Le operazioni di cartolarizzazione dei crediti rappresentano un meccanismo finanziario complesso e di crescente rilevanza, soprattutto nel contesto italiano. Al centro di tali operazioni vi sono le cosiddette "società veicolo" (Special Purpose Vehicle, SPV) e i "servicer", figure la cui attività e i cui requisiti normativi sono stati oggetto di un ampio dibattito interpretativo e di recenti pronunce giurisprudenziali. L'articolo 106 del Testo Unico Bancario (TUB) e la Legge n. 130 del 1999 (Legge sulla Cartolarizzazione) costituiscono i pilastri normativi che regolano tali attività, definendo gli obblighi di iscrizione agli albi e le modalità di esercizio dei servizi di riscossione e gestione dei crediti.
Il presente articolo si propone di esplorare in dettaglio la disciplina relativa alle società veicolo e ai servicer, con particolare attenzione all'obbligo di iscrizione all'albo degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB per i soggetti incaricati del recupero crediti. Verranno analizzate le diverse interpretazioni emerse dalla giurisprudenza di merito e l'intervento chiarificatore della Corte di Cassazione, evidenziando le implicazioni pratiche per le procedure esecutive e per la validità dei mandati di recupero.
La Cartolarizzazione dei Crediti e il Ruolo delle Società Veicolo
La cartolarizzazione dei crediti è un'operazione finanziaria che consente di trasformare crediti illiquidi in titoli negoziabili sul mercato. Nello specifico, si tratta di operazioni che permettono l'acquisto in massa di crediti pecuniari, spesso deteriorati (Non-Performing Loans - NPL), da parte di un medesimo soggetto. Tali operazioni sono finanziate mediante l'emissione di titoli in cui i crediti deteriorati sono stati incorporati.
Al centro di questo meccanismo si trova la società veicolo (SPV). Quest'ultima è una società, diversa da banche o intermediari finanziari, che viene istituita appositamente per le finalità di cartolarizzazione. Le società veicolo non devono chiedere un'autorizzazione per poter operare, ma sono tenute a iscriversi in un elenco tenuto dalla Banca d'Italia per finalità statistiche, ai sensi del Provvedimento della Banca d'Italia del 7 giugno 2017 e del Regolamento (UE) n. 1075/2013. Tali soggetti hanno per oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei crediti, nonché lo svolgimento delle attività indicate dalla stessa Legge n. 130 del 1999.
Il Servicer nelle Operazioni di Cartolarizzazione: Compiti e Requisiti
Il servicer è il soggetto al quale, ai sensi dell'articolo 2, comma 3, lettera c) della Legge n. 130 del 1999, viene affidata la riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e pagamento da parte della società veicolo. Il servicer è inoltre incaricato, ai sensi dell'articolo 2, comma 3, lettera a) e b) della medesima legge, di assicurare la conformità delle operazioni alla legge e al prospetto informativo, e di curare gli interessi dei portatori dei titoli.
A capo del servicer fanno quindi sia compiti di natura operativa, legati alla riscossione dei crediti e ai servizi di cassa e pagamento, sia funzioni di "garanzia" nei confronti del mercato circa il corretto espletamento delle operazioni di cartolarizzazione nell'interesse dei portatori dei titoli e, in generale, del mercato. La Legge n. 130 del 1999 stabilisce che i servizi di riscossione dei crediti e dei servizi di cassa a pagamento possono essere svolti solo da banche o da intermediari finanziari iscritti nell'albo previsto dall'articolo 106 del TUB.
La Riserva di Attività e l'Articolo 106 TUB
A livello nazionale, l'attività di servicing in operazioni di cartolarizzazione è disciplinata dalla L. 130/99. Secondo la lettura combinata degli articoli 2, comma 3, lettera c) e 6, l'attività di recupero dei crediti cartolarizzati è riservata esclusivamente, in via diretta, ai soggetti iscritti all'albo di cui all'articolo 106 del TUB.
L'articolo 106 TUB disciplina gli intermediari finanziari, stabilendo i requisiti per l'iscrizione all'albo e le attività che possono svolgere. L'esercizio nei confronti del pubblico dell'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato agli intermediari finanziari iscritti in tale albo. Questi presentano domanda di autorizzazione, a firma del legale rappresentante, anche contestualmente a quella di iscrizione nell'albo, indicando i servizi per i quali è richiesto il rilascio dell'autorizzazione.
Il contenuto dell'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è disciplinato nel D.M. n. 53/2015. Ad essa è connessa l'attività di natura commerciale ovvero finanziaria, non soggetta a riserva, che consente di sviluppare l'attività finanziaria esercitata e che è svolta in via accessoria rispetto all'attività principale, come la consulenza in materia di finanza d'impresa (ad esempio, consulenza strategica, assistenza nel reperimento di capitali, ecc.) o l'intermediazione in cambi, purché quest'ultima non sia svolta in via principale.
Gli intermediari finanziari iscritti nell'albo possono possedere partecipazioni, anche di controllo, in altre imprese, sia bancarie sia finanziarie, o di altro tipo, che svolgono attività connesse e strumentali, non in concorrenza, all'attività finanziaria. Possono anche possedere immobili, qualora si tratti di immobili che rivestono carattere di ausiliarietà all'esercizio dell'attività finanziaria.
L'esercizio nei confronti del pubblico dei servizi e delle attività di investimento previsti nell'articolo 1, comma 5, del TUB, da parte degli intermediari finanziari iscritti nell'albo, è subordinato al rilascio di un'apposita autorizzazione della Banca d'Italia. A tal fine, si applicano le disposizioni di cui agli articoli 18-bis, 19 e 20 del TUB. La prestazione dei servizi di investimento è disciplinata dal Regolamento della Banca d'Italia del 5 dicembre 2019 e dalla normativa emanata dalla CONSOB in attuazione dell'articolo 6 del TUB.
Il Controllo e la Vigilanza della Banca d'Italia
Gli intermediari iscritti nell'albo sono soggetti alla vigilanza della Banca d'Italia, che opera attraverso analisi e interventi finalizzati a individuare tempestivamente segnali di potenziali anomalie negli assetti tecnico-organizzativi e a sollecitarne la rimozione mediante appropriate misure correttive. Sono previsti controlli documentali, basati sulla raccolta, l'elaborazione e l'analisi sistematica di informazioni statistiche, contabili e amministrative, e controlli ispettivi presso gli intermediari, diretti a verificare la qualità e correttezza dei dati trasmessi e ad approfondire la conoscenza di aspetti organizzativi e gestionali.
Per l'iscrizione all'albo, la Banca d'Italia valuta la qualità dei titolari di partecipazioni qualificate al capitale dell'intermediario (coloro che detengano almeno il 10% delle azioni o dei diritti di voto ovvero siano in grado di esercitare un'influenza notevole) e la solidità finanziaria del progetto sulla base di criteri quali la reputazione del partecipante, l'onorabilità, la correttezza, la professionalità e la competenza degli esponenti aziendali, la solidità finanziaria del partecipante, la capacità dell'intermediario di rispettare le disposizioni che ne regolano l'attività e l'idoneità della struttura del gruppo a consentire un'efficace vigilanza.
La Banca d'Italia può disporre una verifica in ordine alla funzionalità complessiva della struttura aziendale, all'esistenza e all'ammontare del patrimonio della società istante, anche attraverso l'accesso di propri ispettori o la richiesta di una perizia a soggetti terzi.
Il Servicer e il Sub-Servicer: Distinzione e Implicazioni sull'Iscrizione all'Albo
Una delle questioni più dibattute riguarda la possibilità per i servicer di avvalersi di soggetti terzi, i cosiddetti sub-servicer, per lo svolgimento di alcune attività. La Banca d'Italia, con Circolare n. 288 del 3 aprile 2015, ha chiarito che i servicer possono affidare lo svolgimento di attività connesse al recupero crediti a soggetti terzi "che possono anche essere soggetti diversi da banche e intermediari finanziari iscritti nell'albo ex art. 106 TUB". Quindi si tratta di società non vigilate e non iscritte all'albo, ma titolari della licenza prevista dall'articolo 115 del TULPS (Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza), che prescrive la licenza del questore per le attività di recupero stragiudiziale di crediti per conto di terzi.
Tuttavia, la prassi operativa ha evidenziato una distinzione tra un master servicer, a cui sono attribuiti i "compiti di garanzia", e uno special servicer, incaricato del "recupero" dei crediti. In alcune ipotesi, l'attività di servicing rimane accentrata in capo alla medesima società, necessariamente iscritta all'Albo ex art. 106 TUB. In altre, l'attività è suddivisa tra due soggetti, e solo quello che mantiene un ruolo di garante si iscriverebbe al medesimo albo.
Quando la delega al recupero è disposta direttamente dalla società veicolo al sub-servicer, quest'ultimo assume le vesti di master servicer e in questo caso deve necessariamente essere iscritto all'albo ex art. 106 TUB, non essendo sufficiente l'iscrizione all'elenco di cui all'articolo 115 TULPS. Questa distinzione è fondamentale per comprendere gli obblighi di iscrizione e la legittimazione ad agire.
La Controversia sull'Obbligo di Iscrizione e le Pronunce dei Tribunali di Merito
A partire dalla seconda metà del 2023 e con l'inizio del nuovo anno, numerosi giudici di merito hanno emesso provvedimenti che hanno posto l'accento sul difetto di legittimazione o rappresentanza ad agire in capo ai servicer delegati all'attività di recupero e riscossione dei crediti e non iscritti all'albo ex art. 106 TUB. Questi tribunali hanno interpretato in modo restrittivo l'articolo 2, comma 6, della Legge 130/99, ritenendo inefficace la procura conferita dalle SPV a società di recupero crediti non iscritte all'albo.
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Tra le pronunce più significative in tal senso si annoverano quelle del Tribunale di Treviso (provvedimento dell'11 settembre 2023), del Tribunale di Rimini (sentenza del 16 febbraio 2024), del Tribunale di Matera (decreto del 6 marzo 2024), del Tribunale di Viterbo e del Tribunale di Monza (22 gennaio 2024). Questi giudici hanno sostenuto che la riscossione dei crediti di cui sono titolari le società veicolo configura un'attività riservata ai soli soggetti iscritti all'albo ex art. 106 TUB, salva la facoltà di delega da parte di questi ultimi ai cosiddetti sub-servicer.
Secondo questa impostazione, la Legge n. 130/1999, nel combinato disposto dell'articolo 2, comma 3, lettera c) e comma 6, stabilisce che la "riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento" può essere svolta da banche o da intermediari finanziari iscritti (o che si devono iscrivere) nell'albo ex art. 106 TUB. L'articolo 106 TUB, quindi, si collocherebbe quale limite normativo esterno per individuare, dal punto di vista soggettivo, i soggetti legittimati a effettuare le attività previste dall'articolo 2, comma 3, lettera c).
Ne conseguirebbe che gli atti compiuti dal soggetto non iscritto all'Albo sarebbero viziati da nullità ai sensi dell'articolo 1418 c.c., così come sarebbe viziato da nullità il contratto con la quale la società veicolo conferisce procura per la riscossione dei propri crediti a una società non iscritta all'Albo ex art. 106 TUB. Questa invalidità si riverbererebbe sul potere di rappresentanza processuale della società veicolo, poiché tale rappresentanza può essere conferita solo a un soggetto che abbia altresì la rappresentanza sostanziale. Il giudice, rilevato il difetto di rappresentanza, dovrebbe assegnare alle parti un termine perentorio per la sanatoria secondo quanto previsto dall'articolo 182 c.p.c.
In sintesi, i Tribunali di merito che hanno aderito a questa interpretazione hanno spesso sospeso le procedure esecutive avviate da servicer non iscritti all'albo ex art. 106 TUB, ritenendo che questi fossero privi di legittimazione sostanziale e processuale.
L'Intervento della Corte di Cassazione e il "Ribaltamento" dell'Orientamento
La situazione di incertezza e il notevole dibattito giurisprudenziale sono stati affrontati e, in parte, chiariti dall'intervento della Corte di Cassazione. Con l'ordinanza n. 7243 del 18 marzo 2024, la Terza Sezione Civile della Suprema Corte si è pronunciata in materia di iscrizione all'albo ex art. 106 TUB, fornendo un'interpretazione diametralmente opposta a quella prevalente nella giurisprudenza di merito.
La Cassazione ha sostanzialmente "smontato" le argomentazioni dei tribunali di merito, affermando che dall'omessa iscrizione nell'albo ex art. 106 TUB del soggetto concretamente incaricato della riscossione dei crediti non deriva alcuna invalidità sul piano civilistico. Pur potendo tale mancanza assumere rilievo sul diverso piano del rapporto con l'autorità di vigilanza o per eventuali profili penalistici (Titolo VIII, Capo I, del TUB).
In particolare, la Suprema Corte ha censurato la tesi che ravvede nelle disposizioni degli artt. 2, comma 6, della Legge 130/99 e 106 TUB norme imperative inderogabili, poste a presidio di interessi pubblicistici, con la conseguente nullità, sotto il profilo civilistico, dei negozi intersoggettivi (cessione, mandato, ecc.) e degli atti di riscossione compiuti in loro violazione. La Cassazione ha osservato che qualsiasi disposizione di legge, pur presentando profili di interesse pubblico, non basta a connotarla in termini imperativi, dovendo pur sempre trattarsi di "preminenti interessi generali della collettività" o "valori giuridici fondamentali". Il mero riferimento alla rilevanza economica (nazionale e generale) delle attività bancarie e finanziarie non vale di per sé a qualificare in termini imperativi tutta l'indefinita serie di disposizioni del cosiddetto "diritto dell'economia" contenute in interi apparati normativi come il TUB.
Ad avviso del Collegio, le succitate norme non hanno alcuna valenza civilistica, ma attengono alla regolamentazione (amministrativa) del settore bancario e, più in generale, delle attività finanziarie, la cui rilevanza pubblicistica è specificamente tutelata dal sistema dei controlli e dei poteri (anche sanzionatori) facenti capo all'autorità di vigilanza (cioè, alla Banca d'Italia) e presidiati anche da norme penali. Conseguentemente, non vi è alcuna valida ragione per trasferire automaticamente sul piano del rapporto negoziale (o persino sugli atti di riscossione compiuti) le conseguenze delle condotte difformi degli operatori, al fine di provocare il travolgimento di contratti (cessioni di crediti, mandati, ecc.) o di atti processuali di estrinsecazione della tutela del credito, in sede cognitiva o anche esecutiva (precetti, pignoramenti, interventi, ecc.), asseritamente viziati da un'invalidità "derivata".
Questa interpretazione è stata riaffermata e confermata da successive pronunce della Cassazione, come l'ordinanza n. 12007 del 3 maggio 2024 e ulteriori interventi della Prima Presidente della Cassazione in merito a questioni pregiudiziali. In particolare, è stato chiarito che ai fini dell'obbligo di iscrizione all'Albo degli intermediari finanziari, la cessione del credito deve integrare l'erogazione di un finanziamento; la mera cessione del credito non è sufficiente. Solo un'operazione di finanziamento collegata alla cessione del credito determina l'obbligo di iscrizione.
Riguardo alle società che si occupano della riscossione dei crediti (special servicer), inclusa la riscossione coattiva, queste non sono assoggettate all'obbligo di iscrizione all'Albo degli intermediari finanziari. La Cassazione ha quindi rigettato l'eccezione di difetto di rappresentanza mossa dai debitori sulla base della mancata iscrizione all'albo ex art. 106 TUB dello special servicer.
Le Implicazioni per le Procedure Esecutive e la Legittimazione Processuale
La pronuncia della Corte di Cassazione ha avuto un impatto significativo sulla gestione delle procedure esecutive. Se prima i giudici di merito tendevano a sospendere le esecuzioni per difetto di legittimazione o rappresentanza del servicer non iscritto all'albo, ora l'orientamento prevalente, in linea con la Suprema Corte, è quello di considerare irrilevante tale mancanza ai fini della validità degli atti compiuti dal servicer.
Ciò significa che il servicer titolare della sola licenza ex art. 115 TULPS, che agisce per il recupero giudiziale del credito per conto di una SPV, non è più considerato privo di legittimazione - sostanziale e processuale - in virtù della mancata iscrizione all'albo ex art. 106 TUB. La validità dell'operato del sub-servicer, per esempio, non è più condizionata dalla sua iscrizione all'albo ex art. 106 TUB, essendo sufficiente l'iscrizione all'elenco ex art. 115 TULPS per le attività di recupero stragiudiziale.
Come Eccepire il Difetto di Rappresentanza (pre-Cassazione e post-Cassazione)
Prima dell'intervento della Cassazione, lo strumento più appropriato per eccepire la carenza di legittimazione attiva a procedere in capo al servicer o al sub-servicer nell'ambito di una procedura esecutiva in corso era senz'altro l'opposizione ex art. 615 c.p.c. Tale opposizione, anche se tardiva, poteva essere riqualificata in termini di sollecito all'esercizio del potere del Giudice dell'Esecuzione (G.E.). La cessione intervenuta costituirebbe il fatto sopravvenuto che autorizza l'opponente a far valere l'opposizione ex art. 615 c.p.c. anche successivamente all'ordinanza.
Di fronte al rilevato difetto di rappresentanza, alcuni ritenevano che il G.E. dovesse sospendere la procedura, altri che fosse sufficiente un mero differimento/rinvio dell'udienza con assegnazione di termini perentori per la sanatoria del difetto rilevato ex art. 182 c.p.c. Concedendo un termine per la sanatoria si attribuiva la possibilità per il creditore "sostanziale" di regolarizzare la propria costituzione in giudizio, mediante conferimento del potere di rappresentanza - sia sostanziale che processuale - a un soggetto debitamente iscritto all'albo ex art. 106 TUB.
Tuttavia, alla luce dell'ordinanza n. 7243/2024 della Cassazione, l'eccezione di difetto di rappresentanza basata sulla mancata iscrizione all'albo ex art. 106 TUB del servicer o sub-servicer è stata ritenuta destituita di fondamento. Pertanto, i debitori che sollevano tale eccezione si vedranno probabilmente rigettare le loro istanze/contestazioni.
Il Contesto Normativo del TULPS e le Attività di Recupero Crediti
È importante considerare il Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza (R.D. 773/1931, c.d. TULPS), che all'articolo 115, comma 6, stabilisce che "le attività di recupero stragiudiziale dei crediti per conto di terzi sono soggette alla licenza del Questore". Questa norma è complementare alla disciplina del TUB e della Legge sulla Cartolarizzazione, definendo un diverso livello di regolamentazione per le attività di recupero crediti.
Come già accennato, la Banca d'Italia con la Circolare n. 288/2015 ha chiarito che i servicer possono affidare lo svolgimento di attività connesse al recupero crediti a soggetti terzi che possono essere diversi da banche e intermediari finanziari iscritti nell'albo ex art. 106 TUB, purché siano titolari della licenza ex art. 115 TULPS. Questo chiarisce che per le attività di recupero stragiudiziale è sufficiente la licenza TULPS, mentre per le attività di servicing più ampie e con funzioni di garanzia è richiesta l'iscrizione all'albo ex art. 106 TUB per il master servicer.
La ricostruzione normativa posta in essere da alcuni giudici di merito, che faceva riferimento all'articolo 106 TUB e alla disciplina regolamentare di Banca d'Italia (in particolare la Circolare n. 288), interpretava l'articolo 106 TUB come limite normativo esterno per individuare i soggetti legittimati. Tuttavia, la Cassazione ha chiarito che l'articolo 106 TUB non può costituire fonte primaria di riferimento per l'interpretazione dell'articolo 2, comma 6 della Legge 130/1999, né le disposizioni regolamentari di Banca d'Italia possono costituire valida normativa secondaria in relazione a tale articolo, in quanto non contempla alcuna delegazione legislativa sull'argomento.
Conclusioni Provisorie
In conclusione, l'orientamento della Corte di Cassazione ha fornito una soluzione definitiva alla questione della rilevanza dell'iscrizione all'albo ex art. 106 TUB per i soggetti incaricati della riscossione dei crediti nell'ambito delle operazioni di cartolarizzazione. Non sussiste alcun obbligo di iscrizione all'albo degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB in capo alle società incaricate di procedere al recupero del credito su mandato della società veicolo che ha acquistato il credito in blocco ai sensi dell'art. 58 TUB, non essendo rinvenibile alcuna norma di carattere imperativo in tal senso. L'eventuale violazione dell'articolo 106 TUB, sebbene possa avere rilievo sul piano dei rapporti con l'autorità di vigilanza o per profili penalistici, non comporta la nullità degli atti negoziali o processuali compiuti.
Questo principio, espresso dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, Giudice Linda Catagna, con la sentenza n. 7243/2024 e successivamente confermato dalla Cassazione, ha chiarito che il carattere imperativo dell'articolo 106 TUB è escluso, qualificandolo come norma di condotta operante in un diverso ambito, riconducibile alla funzione di vigilanza esercitata dalla Banca d'Italia sugli Istituti di credito e sugli Intermediari finanziari.
Questo chiarimento è cruciale per la stabilità e la certezza del diritto nel settore delle cartolarizzazioni, un comparto finanziario essenziale per la gestione dei crediti deteriorati e per il funzionamento complessivo del sistema bancario e finanziario.