Concedente e Concessionario: Una Spiegazione Dettagliata tra Vendita, Esclusiva e Normative

Il rapporto tra concedente e concessionario è una dinamica commerciale complessa, che si snoda tra accordi di vendita, patti di esclusiva e un quadro normativo in continua evoluzione, specialmente alla luce delle normative europee. Comprendere a fondo le implicazioni di questa relazione è fondamentale per tutte le parti coinvolte, dal piccolo distributore al grande fornitore.

La Concessione di Vendita e il Patto di Esclusiva

La concessione di vendita è un contratto atipico, non espressamente disciplinato dal codice civile, attraverso il quale un produttore (concedente) affida a un rivenditore (concessionario) il compito di commercializzare i propri prodotti in una determinata area geografica. Spesso, a tale contratto si associa un patto di esclusiva, che può essere reciproco o unilaterale. L'esclusiva può imporre al concedente di non vendere i prodotti ad altri soggetti nella zona assegnata al concessionario, o al concessionario di non trattare prodotti concorrenti.

È importante sottolineare che, anche in assenza di un contratto scritto, le parti possono comunque dimostrare che tale obbligo sussista. Ad esempio, si può provare per testi che l'obbligazione derivi da un accordo verbale, oppure che la stessa si evinca dallo sviluppo effettivo del rapporto. Questo principio trova riscontro anche in materia di agenzia, dove l'onere della prova nei contratti è flessibile.

Vendite Passive al di Fuori del Territorio del Concessionario Esclusivo

Una delle questioni più dibattute riguarda la possibilità per il concedente, che si è impegnato a vendere in esclusiva determinati prodotti a un concessionario esclusivo di zona (ad esempio, Lombardia e Piemonte), di vendere gli stessi prodotti a soggetti al di fuori di tale territorio. Il dubbio sorge se tali soggetti, pur operando esternamente alla zona esclusiva, potrebbero potenzialmente rivendere i prodotti nel territorio del concessionario stesso.

Tradizionalmente, "il patto di esclusiva comporta, con riferimento alla zona contemplata e per la durata del contratto, il divieto di compiere, non solo direttamente, ma anche indirettamente, prestazione della stessa natura di quelle formanti oggetto del contratto". Tuttavia, questo orientamento deve essere aggiornato e "calato" in un nuovo assetto normativo, in linea con le disposizioni del Regolamento (UE) n. 720/2022.

Il Regolamento (UE) n. 720/2022, in particolare l'articolo 4, paragrafo 1, lettera b), stabilisce che le restrizioni alla rivendita passiva sono considerate "restrizioni per oggetto" e, di norma, non possono beneficiare dell'esenzione per categoria. Ciò significa che un concedente può certamente creare una rete esclusiva, definendo i territori in cui i propri concessionari possono promuovere e commerciare i propri prodotti, ma limitando tali restrizioni unicamente alle vendite attive. Le vendite passive, ovvero quelle che rispondono a richieste spontanee da parte di clienti al di fuori del territorio assegnato, non possono essere vietate. Questo garantisce una maggiore apertura del mercato e tutela la concorrenza.

La Durata del Patto di Non Concorrenza per il Concessionario

Circa la durata del patto di non concorrenza del concessionario, essa non è sottoposta ai limiti (cinque anni) imposti dall’articolo 2596 del Codice Civile, che si applica ai patti di non concorrenza tra imprenditori. La tematica, vista sotto l’aspetto della normativa antitrust, alla luce delle normative europee attuali, è disciplinata dal Regolamento (UE) 720/2022.

L'articolo 5, paragrafo 1, lettera a) del Regolamento (UE) 720/2022 introduce disposizioni riguardanti gli accordi di non concorrenza all'interno degli accordi verticali. In particolare, il regolamento prevede che possano beneficiare dell’eccezione di categoria tutti gli accordi che limitano la concorrenza, a condizione che la durata della clausola di non concorrenza non superi i cinque anni.

Tuttavia, le nuove linee guida della Commissione Europea hanno introdotto un'importante novità in merito. In caso di tacito rinnovo, possono beneficiare dell'esenzione le clausole di non concorrenza che si rinnovano tacitamente a condizione che non superino il periodo di cinque anni e che il distributore abbia la possibilità effettiva di rinegoziare o risolvere l'accordo verticale contenente l'obbligazione di non concorrenza, con un ragionevole preavviso e senza incorrere in costi irragionevoli. Inoltre, il distributore deve essere in grado di passare a un altro fornitore al termine del periodo di cinque anni. Questo garantisce flessibilità e protegge il concessionario da vincoli eccessivamente lunghi o onerosi.

La Concessione nel Codice dei Contratti Pubblici

La figura della concessione non è rilevante solo nel contesto delle relazioni commerciali private, ma assume un ruolo significativo anche nel diritto amministrativo, in particolare nel codice dei contratti pubblici. Regolamentato dal D. Lgs. 50/2016, l'intera parte III, dagli articoli 164 all'articolo 178, è dedicata alla disciplina delle concessioni.

L’articolo 3 del D. Lgs. 50/2016 definisce la concessione di lavori o di servizi come un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto, in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici. La peculiarità della concessione, che la distingue dall'appalto, risiede nel fatto che il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

In particolare, l’impresa concessionaria gestisce l’opera o il servizio e assume il guadagno ovvero il rischio di perdite derivante dalla medesima gestione. Questa differenza tra appalto e concessione viene anche confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3209 del 2022. L’elemento qualificante della concessione di servizi è costituito dal trasferimento del rischio economico/operativo a carico dell’affidatario. Secondo il consolidato orientamento del Consiglio di Stato (v. Cons. Stato n. 2810 del 2020), in presenza di una concessione di servizi, le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione. Questo è stato ribadito anche dalla CGUE in diverse sentenze (15 ottobre 2009, nella causa C-196/08; 13 novembre 2008, nella causa C-437/07). In particolare, una concessione di servizi richiede che l’amministrazione concedente/aggiudicatrice abbia trasferito integralmente o in misura significativa all’operatore privato il rischio di gestione economica connesso all’esecuzione del servizio (v. CGUE 21 maggio 2015, nella causa C-269/14).

In altri termini, la figura della concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori della sfera di controllo delle parti (v. Considerando 20 e l’articolo 5, n. 1, del Regolamento Delegato (UE) 2017/1410).

Come correttamente precisato dal giudice di prima istanza riguardo alla concessione dei locali del bar - ristorante di Cala Reale sull’Isola dell’Asinara, l'obiettivo di fondo perseguito dall’Amministrazione concedente non travalica il fine di concedere al privato l’utilizzo di un bene previo pagamento di corrispettivo. Si tratta di uno schema “modale” di concessione del bene che ricalca il negozio della locazione, laddove, la natura pubblica della proprietà del bene, rende rilevanti le connotazioni qualitative dell’attività da svolgere nei locali, corrispondente alla, naturalmente vincolante, destinazione d’uso del bene oggetto della concessione, espressa nella legge di gara.

Durata delle Concessioni e Subappalto

L’articolo 168 del D. Lgs. 50/2016 stabilisce che la durata delle concessioni è limitata ed è determinata nel bando di gara dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. Per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non può essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario, individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economico-finanziario.

In materia di subappalto nelle concessioni si applicano gli articoli 30 e 174 del D. Lgs. 50/2016. Dalla lettura dell’articolo 174, infatti, si prevede il solo obbligo, da parte dell’operatore economico, di indicare nell’offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi. A differenza di quanto disposto nell’articolo 105 per gli appalti, non sono previsti i medesimi limiti percentuali per il subappalto nelle concessioni, riconoscendo una maggiore flessibilità operativa per il concessionario.

Le Novità del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 31 marzo 2023 n. 36)

Il Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 ha introdotto significative novità nella regolamentazione delle concessioni. L’articolo 174, rubricato «Disposizioni generali», prevede al comma 3 che «il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. L'affidamento e l'esecuzione dei relativi contratti sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II.

In particolare, il Titolo II «L'aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali», prevede (dall’articolo 182 all’articolo 185) la procedura ordinaria di affidamento delle concessioni secondo la procedura ad evidenza pubblica, regolata attraverso la sequenza del bando (articolo 182), del procedimento (articolo 183), dei termini e delle comunicazioni (articolo 184) e dei criteri di aggiudicazione (articolo 185).

L’articolo 187, poi, detta la disciplina dei «contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea», con la previsione, al comma 1, che «per l'affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a), l'ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Per quanto di specifica attinenza, poi, alle concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’articolo 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36. Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato articolo 187. Questo semplifica e velocizza le procedure per le concessioni di minore entità, pur mantenendo i principi di trasparenza e concorrenza.

Risorse Correlate e Giurisprudenza Rilevante

La complessità del tema ha generato una vasta giurisprudenza e diverse risorse professionali. Alcuni degli argomenti chiave comprendono:

• Verifica di anomalia delle offerte: differenza tra appalti e concessioni.
• Concessione - Esclusione del gestore uscente per debiti accumulati nella precedente gestione: Legittimità.
• Appalto di servizi e concessione di servizi: inquadramento giuridico (articolo 3 d.lgs. n. 50/2016).
• Concessione - Business plan - Ragionevolezza: Verifica necessaria (articolo 97 d.lgs. n. 50/2016).
• Concessione di servizio, appalto di servizi e rischio della domanda.
• Concessione - Equilibrio economico finanziario - PEF - Aggiornamento (articolo 165 d.lgs. n. 50/2016).
• Concessione - Valore stimato - Verifica di anomalia e sostenibilità dell'offerta: Ricavi del concessionario uscente realizzati nella gestione pregressa - Illegittimità (articolo 30, articolo 167 d.lgs. n. 50/2016).
• Concessione - Valore stimato - Fatturato presunto - Mancanza: Conseguenze (articolo 167 d.lgs. n. 50/2016).
• Concessione di servizi pubblici - Equilibrio economico finanziario: Soglia e metodi di calcolo del valore stimato - Principio di primazia del diritto europeo.
• Impianti sportivi di proprietà comunale - Concessione - Controversie: Obblighi concessori e decadenza - Giurisdizione.
• Obbligo di gara per la concessione di beni o servizi pubblici (articolo 12 direttiva 2006/123/CE).

Questi riferimenti, insieme a sentenze di TAR, Consiglio di Stato e Corte di Giustizia UE, costituiscono un corpus di informazioni professionali e divulgazione scientifica essenziale per operatori del settore, amministrazioni pubbliche e consulenti. Le novità legislative, le Linee Guida, i Bandi tipo e i comunicati ANAC forniscono un aggiornamento costante sul quadro normativo, offrendo supporto specialistico per gare, consulenze su appalti, project financing e rating di legalità.

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