La tutela cautelare rappresenta uno snodo fondamentale nel panorama del processo amministrativo, uno strumento indispensabile volto a garantire l'effettività della giustizia e a prevenire pregiudizi irreparabili derivanti dalla durata del procedimento. Tradizionalmente, il potere del giudice amministrativo in questa sede si limitava alla sospensione dell'efficacia del provvedimento impugnato, un rimedio volto a preservare lo status quo ante in attesa della decisione di merito. Tuttavia, nel corso del tempo, la giurisprudenza e la legislazione hanno progressivamente ampliato la portata e la natura dei provvedimenti cautelari, introducendo forme di tutela sempre più incisive e, talvolta, sollevando interrogativi sulla loro effettiva strumentalità rispetto alla decisione finale.
La Tutela Cautelare: Da Strumento Strumentale a Potenziale Anticipazione del Merito
Il processo amministrativo ha visto una notevole evoluzione nei poteri del giudice, parallelamente all'ampliamento della sua giurisdizione. Originariamente, la funzione cautelare era strettamente legata all'annullamento dell'atto impugnato. La sospensione dell'efficacia serviva unicamente a evitare che l'atto producesse effetti dannosi prima che il giudice potesse pronunciarsi nel merito. Questo approccio, radicato nel principio di stretta strumentalità, trovava fondamento in normative storiche, come l'art. 39 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, e l'art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Tuttavia, con il progredire dell'ordinamento giuridico e l'influenza della giurisprudenza europea, orientata verso il principio di effettività della tutela giurisdizionale, si è assistito a un graduale ampliamento dei rimedi cautelari. La legge 21 luglio 2000, n. 205, e successivamente il Codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), hanno significativamente modificato il quadro normativo. L'art. 3 della legge n. 205/2000, riscrivendo l'art. 21 della legge n. 1034/1971, e l'art. 55, comma 1, del Codice del processo amministrativo, hanno confermato l'atipicità delle misure cautelari adottabili, estendendo la possibilità di disporre "tutte le misure cautelari idonee ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul ricorso".
Questa evoluzione ha comportato un'attenuazione della strumentalità della tutela cautelare rispetto alla decisione sul merito. Il giudice amministrativo, ormai legittimato a pronunciare condanne ad un facere specifico, non può più considerare la funzione cautelare come meramente strumentale all'annullamento. La possibilità di ottenere, in sede cautelare, provvedimenti che anticipano o si sostituiscono all'azione amministrativa solleva interrogativi sulla coerenza del sistema e sul rischio di un'eccessiva ingerenza nella sfera discrezionale della Pubblica Amministrazione.
Il Parallelismo tra Poteri Decisori e Misure Cautelari
Il parallelismo tra i poteri decisori del giudice amministrativo e le misure cautelari è diventato sempre più evidente. Se il giudice può condannare la Pubblica Amministrazione a un facere specifico, la tutela cautelare deve potersi estendere a garantire provvisoriamente tali effetti. Questo ampliameno, se da un lato risponde all'esigenza di effettività della tutela, dall'altro impone una riflessione sui limiti e sui potenziali abusi.
La decisione sulla domanda cautelare, infatti, può produrre effetti irreversibili, come ammesso anche dalla giurisprudenza. In tale prospettiva, il principio di strumentalità della tutela cautelare rispetto alla decisione di merito, pur formalmente mantenuto, appare indebolito. La "ragionevole previsione sull'esito del ricorso", richiesta per la concessione della misura cautelare, può condurre il giudice a prendere posizioni che, pur provvisorie, influenzano in modo determinante la successiva fase di merito.
Per ovviare a tale rischio, il Codice del processo amministrativo ha introdotto strumenti volti a mantenere un legame più stretto con la fase di merito. La celere fissazione dell'udienza di merito (art. 55, comma 10) o la possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata (art. 60) rappresentano meccanismi che consentono al giudice di evitare pronunce cautelari con effetti potenzialmente irreversibili, quando l'approfondimento della fase di merito è necessario e non sussiste un pericolo imminente.
Tuttavia, il superamento del collegamento strumentale tra fase cautelare e di merito, sebbene non sempre auspicabile o necessario dal punto di vista pratico, appare ineludibile in determinate situazioni. È auspicabile che i giudici amministrativi facciano un uso oculato degli strumenti a loro disposizione, limitando le misure cautelari con effetti irreversibili alle sole situazioni in cui un simile provvedimento costituisca l'unico mezzo per scongiurare un pregiudizio grave ed irreparabile.
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I Provvedimenti Cautelari Monocratici: Urgenza e Decisione Anticipata
Una delle innovazioni più significative introdotte dalla legge n. 205/2000 e successivamente recepite dal Codice del processo amministrativo è stata la tutela monocratica presidenziale. Questa forma di tutela, inizialmente prevista in inaudita altera parte, è stata poi disciplinata dall'art. 56 del Codice, con significative correzioni volte a garantire il contraddittorio.
Le Misure Cautelari Monocratiche in Corso di Causa
L'art. 56 del Codice del processo amministrativo disciplina i decreti presidenziali in corso di causa. A differenza dell'ordinamento previgente, dove il decreto presidenziale poteva intervenire anche in assenza di contraddittorio, la normativa vigente impone la notificazione del ricorso. Il presidente, o il magistrato da lui designato, deve verificare che la notifica si sia regolarmente perfezionata nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei controinteressati.
Tuttavia, in casi di eccezionale urgenza, il presidente può provvedere anche in assenza di tale accertamento, fatto salvo il potere di revoca. Questo aspetto, unito al contraddittorio limitato, enfatizza il carattere provvisorio del decreto monocratico. Una criticità risiede nel tempo che separa l'emissione del decreto e la successiva camera di consiglio, che deve essere la prima utile dopo un certo lasso di tempo dal perfezionamento delle notifiche e dal deposito del ricorso.
Un'ulteriore criticità, seppur non espressamente prevista dall'art. 56, riguarda la necessità di evidenziare i "profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull'esito del ricorso" (fumus boni iuris). La mancanza di un esplicito richiamo a tale requisito potrebbe, in teoria, portare a decisioni monocratiche meno fondate sul merito della controversia.
Le Misure Cautelari Anteriori alla Causa (Ante Causam)
La tutela cautelare ante causam, ovvero quella abilitata a intervenire prima dell'instaurazione del giudizio, è stata introdotta nel nostro ordinamento prima con riferimento ai contratti pubblici (art. 245 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e poi in via generalizzata (art. 61 del Codice del processo amministrativo).
L'art. 61 del Codice prevede la possibilità di presentare un'istanza cautelare prima ancora della proposizione del ricorso, a condizione che sussistano i presupposti di "eccezionale gravità ed urgenza" che non consentano di attendere la successiva instaurazione del giudizio. Il vincolo di strumentalità rispetto alla tutela monocratica in corso di causa appare stringente, anche sotto il profilo della definizione di precise tempistiche.
La valutazione demandata al presidente, o suo delegato, in questo caso, risulta inevitabilmente ancora più sommaria rispetto al decreto emanato in corso di causa. Questo perché, nel procedimento ante causam, non vi è un ricorso con l'esposizione completa del fatto e dei motivi di diritto, ma una semplice "istanza" che si concentra prevalentemente sul requisito della "eccezionale gravità ed urgenza", piuttosto che sul fumus boni iuris.
L'Impugnabilità dei Decreti Cautelari Monocratici: Un Dibattito Giurisprudenziale
La questione dell'impugnabilità dei decreti cautelari monocratici rappresenta un terreno fertile per il dibattito giurisprudenziale. Tradizionalmente, si ritiene che tali provvedimenti, data la loro "ontologica" provvisorietà in vista della pronuncia collegiale, non siano impugnabili.
Tuttavia, una parte della giurisprudenza ha creato una "breccia" significativa rispetto a tale regola, ammettendo l'appello avverso il provvedimento monocratico di primo grado "quando vi siano eccezionali ragioni d'urgenza, tali da rendere irreversibile - per il caso di mancata emanazione di una misura monocratica in sede d'appello - la situazione di fatto". In sostanza, si ritiene ammissibile l'impugnazione di un decreto monocratico del TAR, nei soli, limitatissimi, casi in cui l'effetto del decreto presidenziale sia tale da rendere irreversibile la situazione in attesa della decisione collegiale.
Altra giurisprudenza, invece, muovendo dal dato testuale del Codice, propende nettamente per la non impugnabilità del provvedimento cautelare monocratico, con conseguente improcedibilità dell'appello. Ciò in considerazione del fatto che il provvedimento è suscettibile di revisione nello stesso grado o con lo stesso mezzo, o in occasione della conseguente camera di consiglio.
La diversità di impostazioni poggia sulla differente interpretazione e bilanciamento dei principi costituzionali in tema di diritto di difesa e di effettività della tutela (artt. 24 e 113 Cost.), con particolare riferimento ai principi di indefettibilità della tutela cautelare in ogni fase e grado del processo, nonché del doppio grado di giudizio nella giurisdizione amministrativa (art. 111 Cost.).
Il dibattito ha trovato spunto in alcune pronunce dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che hanno statuito che il regime di impugnabilità di un atto processuale dipende dal suo contenuto e non dalla sua natura o dal suo nomen iuris. Se un provvedimento giurisdizionale è risolutivo di una controversia, esso è impugnabile.
La Corte Costituzionale, dal canto suo, ha precisato che l'art. 125 Cost. comporta l'impossibilità di attribuire al TAR competenze giurisdizionali in unico grado, con la conseguente necessaria appellabilità di tutte le sue pronunce. Tuttavia, tale garanzia del doppio grado dovrebbe essere intesa con riferimento alle controversie che il legislatore ordinario attribuisca agli organi locali della giustizia amministrativa.
In dottrina, si ritiene che il principio del doppio grado nel processo amministrativo non implichi che su ogni questione debbano pronunciarsi entrambi i gradi di giudizio, né tanto meno che siano assicurati due diversi giudizi sul merito.
Si può ragionevolmente condividere l'impostazione per cui il principio generale di tassatività dei mezzi di impugnazione non osti, in un'ottica di effettività della tutela, al riconoscimento della possibilità di impugnare una pronuncia di carattere sostanzialmente decisorio, quale può essere in certi casi la misura cautelare monocratica. La fase cautelare, infatti, può essere quella in cui si profila già la decisione sul merito del ricorso, e talvolta ciò avviene anche in sede monocratica, con il presidente che prende una posizione netta sul fumus boni iuris, anticipando o condizionando la successiva pronuncia collegiale.
L'Abuso del Provvedimento Cautelare nel Contesto dei Beni Demaniali e Concessioni
L'utilizzo improprio o abusivo dei provvedimenti cautelari emerge con particolare evidenza in controversie relative a beni demaniali e concessioni. La complessità dei rapporti tra Pubblica Amministrazione, concessionari e terzi, unita alla natura dei beni in questione, può aprire scenari in cui la tutela cautelare viene strumentalizzata.
Un esempio emblematico emerge da una pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. VI, 10 luglio 2017, n. 3391), che affronta la questione della responsabilità per abusi edilizi su aree demaniali concesse. Il principio cardine affermato è che il destinatario della sanzione è il responsabile dell'abuso, non necessariamente il proprietario o il concessionario, a meno che questi non abbia la disponibilità del bene e non provveda alla demolizione. La responsabilità si configura quando, avendo la disponibilità o il possesso dei beni, non si interviene per rimuovere l'abuso.
La giurisprudenza è costante nell'affermare che il "responsabile dell'abuso" può includere diverse figure, tra cui i concessionari. L'art. 35 del Testo Unico dell'Edilizia (DPR n. 380/2001) disciplina le sanzioni per le opere abusive, e la sua interpretazione è fondamentale per delineare le responsabilità.
In casi come quello esaminato, dove un comune ha ingiunto la demolizione di opere eseguite in assenza di permesso di costruire su suoli di proprietà statale o di altri enti pubblici, la questione si sposta sulla corretta individuazione del soggetto responsabile. L'art. 35 del DPR n. 380/2001, nella sua parte rilevante, dispone che il responsabile dell'abuso, qualora non sia il proprietario, è tenuto al ripristino a sue spese, salvo il diritto di rivalsa.
La questione si complica ulteriormente quando si tratta di beni demaniali concessi. In questi casi, il concessionario ha un diritto di godimento sul bene, ma la sua posizione non è equiparabile a quella della Pubblica Amministrazione in termini di potestà autoritativa. Pertanto, un'attività lesiva del possesso da parte di un altro privato, anche se titolare di una diversa concessione amministrativa, non può essere inquadrata nell'esercizio di poteri autoritativi delegati dalla P.A.
In tali circostanze, la tutela possessoria di cui agli artt. 1168 c.c. (azione di reintegrazione) e 1170 c.c. (azione di manutenzione) può essere invocata dinanzi al giudice ordinario, ma con un limite intrinseco: il divieto per il G.O. di "interferire" sull'atto amministrativo. Questo divieto, sancito dall'art. 4 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, impedisce al giudice ordinario di incidere sulla validità o sull'efficacia di un atto amministrativo, anche se ne costituisce un antecedente logico.
Pertanto, qualora l'attività lesiva provenga da un soggetto che agisce in forza di una concessione amministrativa, la controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lettera b), del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104. Opinare diversamente significherebbe attribuire al giudice ordinario il potere di incidere, illegittimamente, sull'azione amministrativa.
La Questione della Competenza e la Lite Temeraria
Un aspetto cruciale, emerso in alcune ordinanze della Cassazione civile (come la n. 12403/2020), riguarda la competenza del giudice nei procedimenti cautelari e il rischio di "lite temeraria". L'omessa rilevazione dell'incompetenza (derogabile o inderogabile) da parte del giudice nel procedimento cautelare ante causam non determina il consolidamento della competenza anche ai fini del successivo giudizio di merito. Questo perché, nel giudizio cautelare, non opera il regime delle preclusioni relative alle eccezioni e al rilievo d'ufficio dell'incompetenza, stabilito dall'art. 38 c.p.c., il quale è applicabile esclusivamente al giudizio a cognizione piena.
Di conseguenza, la proposizione di un regolamento di competenza basato sull'incompetenza del giudice adito in via cautelare può essere dichiarata inammissibile e integrare un'ipotesi di lite temeraria, con conseguente condanna della parte ricorrente al pagamento, in favore della controparte, ai sensi dell'art. 96, comma terzo, c.p.c.
La Corte di cassazione ribadisce che i provvedimenti cautelari sono provvisori e privi di carattere decisorio, inidonei a dare luogo a regolamento di competenza. L'eventuale decisione sul regolamento di competenza sarebbe priva del requisito della definitività per via del peculiare regime giuridico del procedimento cautelare.
Il Ruolo del Giudice Amministrativo nell'Esecuzione dei Provvedimenti Cautelari
La codificazione del 2010 ha attribuito al giudice della cautela poteri significativi per garantire l'attuazione dei propri provvedimenti. L'art. 59 del c.p.a. gli conferisce il potere di disporre le misure attuative del decisum cautelare, ove i provvedimenti cautelari non siano eseguiti in tutto o in parte. Inoltre, l'art. 114, comma 4, lett. c) c.p.a., gli consente di dichiarare inefficaci gli atti emessi in violazione o in elusione del medesimo decisum cautelare.
Questo ampliamento dei poteri mira a rafforzare il principio di effettività della tutela giurisdizionale, assicurando che le decisioni cautelari non rimangano meri enunciati, ma producano concreti effetti. La sospensione dell'atto amministrativo impugnato, tradizionalmente considerata la misura cautelare per eccellenza, è stata affiancata da poteri più incisivi.
La Lettura Estensiva dell'Art. 21-septies Legge n. 241/1990: Nullità degli Atti Elusivi/Violativi del Comando Cautelare
Un dibattito significativo riguarda l'applicabilità dell'art. 21-septies della legge n. 241/1990, che sanziona con la nullità l'atto posto in essere in violazione o elusione del giudicato, anche al decisum cautelare. Per un indirizzo giurisprudenziale, la nozione di "giudicato" dovrebbe intendersi in senso ampio, comprendendo anche le pronunce cautelari immediatamente esecutive.
Secondo questa tesi, in caso di elusione o violazione del decisum cautelare, l'atto amministrativo sarebbe nullo, non richiedendo quindi un'impugnazione nel termine di decadenza. Questo approccio mira a garantire l'effettività della tutela interinale, evitando che il ricorrente debba affrontare l'onere di un'ulteriore impugnazione del provvedimento emesso in violazione del comando cautelare.
Tuttavia, tale interpretazione estensiva è stata criticata. Si osserva che le cause di nullità del provvedimento amministrativo sono tassative e residuali, e che la intrinseca provvisorietà delle misure cautelari non consente di attribuire loro la definitività nella regolazione del rapporto proprie delle sentenze passate in cosa giudicata.
Tesi Processuale: Atti Elusivi/Violativi del Decisum Cautelare Privi di Efficacia
Un'altra prospettiva, definita "tesi processuale", sostiene che gli atti assunti in elusione o violazione del decisum cautelare non siano nulli, ma interinalmente privi di efficacia per ordine del Giudice Amministrativo. Questa lettura, pur riconoscendo la necessità di garantire l'effettività della tutela cautelare, evita di forzare la lettera dell'art. 21-septies, comma 2, della legge n. 241/1990.
La lettera c) dell'art. 114, comma 4, c.p.a., infatti, disciplina specificamente l'inefficacia degli atti emessi in violazione o elusione del decisum cautelare. Tale disposizione è ritenuta sufficiente a garantire la tutela del ricorrente, senza la necessità di ricorrere a interpretazioni analogiche o estensive di altre norme.
In conclusione, la disciplina dei provvedimenti cautelari nel processo amministrativo è in continua evoluzione, riflettendo la tensione tra l'esigenza di garantire un'effettiva tutela giurisdizionale e la necessità di preservare l'autonomia e la discrezionalità della Pubblica Amministrazione. L'abuso dei poteri cautelari, sia da parte dei giudici che delle parti, rappresenta un rischio concreto che richiede un'attenta ponderazione e un uso prudente degli strumenti processuali a disposizione.
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