L'articolo 177 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) e l'articolo 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, hanno rappresentato un punto focale di dibattito e contenzioso nell'ordinamento giuridico italiano, con particolare riferimento alla loro applicabilità ai concessionari di servizi pubblici, tra cui spicca il settore elettrico. Queste disposizioni, mirate a promuovere la concorrenza e a contrastare le posizioni di monopolio, hanno generato notevoli incertezze e criticità, culminate in una significativa pronuncia della Corte Costituzionale. L'analisi di questo complesso quadro normativo e giurisprudenziale è essenziale per comprendere le implicazioni per le imprese operanti nel settore e per il sistema economico nazionale.
La Genesi e la Ratio dell'Articolo 177
Il percorso normativo che ha portato all'introduzione dell'articolo 177 del Codice dei contratti pubblici affonda le sue radici nella legge delega n. 11 del 2016. Quest'ultima, tra i principi e criteri direttivi per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici, prevedeva un obbligo analogo a quello poi riprodotto nell'art. 177 cod. contratti pubblici, specificamente all'art. 1, comma 1, lettera iii).
Una norma analoga era già presente nel precedente codice dei contratti (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) per i concessionari stradali (art. 253, comma 25). Anche in quel contesto, la disposizione era "espressiva della preoccupazione del legislatore che nelle concessioni, tanto più se affidate senza gara, possa determinarsi una sostanziale situazione di monopolio della domanda in grado di alterare la concorrenza con aumento dei costi per la gestione della concessione stessa e traslazione dei relativi oneri sugli utenti e contribuenti". Questa considerazione è alla base delle disposizioni, in quanto si teme che negli affidamenti senza gara il concessionario possa "sterilizzare il “rischio operativo” su di esso gravante per norme di legge tipizzatrici dell’istituto", come definito dall'art. 3, comma 1, lettere uu e vv, rispettivamente per le concessioni di lavori e per le concessioni di servizi.
Il concetto di rischio operativo è fondamentale nella definizione di concessione. L'aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi, che può derivare sia dal lato della domanda che dal lato dell'offerta, o da entrambi. Il rischio dal lato della domanda si riferisce a quello associato alla domanda effettiva di lavori o servizi oggetto del contratto. Si assume che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione non è garantito. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare un'effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato, tale per cui ogni potenziale perdita stimata non sia puramente nominale o trascurabile. È importante sottolineare che il rischio operativo rilevante, ai fini della qualificazione dell'operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori eccezionali non prevedibili e non imputabili alle parti.
I contratti remunerati dall'ente concedente senza corrispettivo in denaro si configurano come concessioni se il recupero degli investimenti e dei costi dipende esclusivamente dalla domanda o dalla fornitura. Nelle operazioni con rischio solo sul lato dell'offerta, il corrispettivo è erogato solo a fronte della disponibilità dell'opera, con un sistema di penali in caso di ridotta o mancata disponibilità o prestazione. L'assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell'equilibrio economico-finanziario, inteso come la contemporanea presenza di condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Se l'operazione non può conseguire da sola l'equilibrio, è ammesso un intervento pubblico di sostegno, che può consistere in un contributo finanziario, garanzie o cessione di beni immobili o altri diritti. Tuttavia, le disposizioni sulla concessione non si applicano, ma quelle sugli appalti, se l'ente concedente solleva l'operatore da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti e ai costi. Ai fini della contabilità pubblica, si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat.
Contratti pubblici (nuovo Codice) - Art. 176 Concessioni: oggetto e ambito applicazione (4/6/2023)
Le Linee Guida ANAC e la Controversia A2A
In questo contesto, l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha dato applicazione al comma 3 dell'art. 177 cod. contratti pubblici, approvando con deliberazione n. 614 del 2018 le Linee guida n. 11. Queste linee guida, intitolate "Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea", erano articolate in due parti. La Parte I, di natura dichiaratamente interpretativa, era finalizzata a favorire la corretta ed omogenea applicazione della normativa e le sue indicazioni erano considerate di carattere non vincolante. La Parte II conteneva "indicazioni operative" di carattere dichiaratamente vincolante, rese ai sensi dell’art. 177 cod. contratti pubblici.
La controversia principale che ha portato all'attenzione del Consiglio di Stato e successivamente della Corte Costituzionale è scaturita dal ricorso in appello proposto da A2A Illuminazione Pubblica srl. A2A, società facente parte del Gruppo A2A e gestore di impianti d’illuminazione pubblica, artistica, semaforica e lampade votive in diversi Comuni della Lombardia, aveva inizialmente chiesto al TAR Lazio l’annullamento della delibera ANAC n. 614 del 2018. Successivamente, con motivi aggiunti, aveva impugnato anche l'Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento dell’ANAC n. 4 del 2018, concernente la verifica degli affidamenti dei concessionari ai sensi dell’art. 177.
La A2A lamentava l'illegittimità delle linee guida n. 11 sotto plurimi profili e, in via subordinata, prospettava l'illegittimità costituzionale delle medesime e dell'art. 177 cod. contratti pubblici. Il TAR Lazio aveva inizialmente dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di immediata e concreta lesività, ritenendo che la lesione sarebbe derivata solo da un eventuale successivo atto applicativo.
Tuttavia, il Consiglio di Stato, esaminando l'appello di A2A, ha ritenuto fondato il primo motivo con cui si contestava la pronuncia di inammissibilità. Secondo il Consiglio di Stato, sebbene formalmente articolate in due parti, le linee guida costituivano "dal punto di vista logico e sistematico un corpus regolatorio unico", dove la parte interpretativa individuava l'ambito di applicazione dell'art. 177 su cui incidevano le indicazioni vincolanti della seconda parte. Già la censura che le linee guida avrebbero regolato aspetti non rientranti nei limiti indicati dal comma 3 dell’art. 177 sarebbe stata sufficiente a renderle lesive e il ricorso ammissibile. In ogni caso, alcune indicazioni contenute nelle linee guida costituivano "vincoli conformativi puntuali alla successiva attività degli enti concedenti e dei concessionari, in capo ai quali non residuano facoltà di modulazione quanto al contenuto e all’estensione, neppure sotto il profilo temporale". Tra queste, si individuavano le modalità operative, il rinnovo con procedure di evidenza pubblica delle esternalizzazioni già avvenute, la cessazione degli affidamenti diretti a società in house o collegate, le modalità di calcolo della sanzione e gli obblighi di pubblicazione dei dati sulle concessioni.
I Dubbi di Legittimità Costituzionale e il "Gold Plating"
Il Consiglio di Stato ha poi affrontato i dubbi di legittimità costituzionale sollevati da A2A. Ha preliminarmente escluso che le disposizioni in esame violassero la normativa e i principi dell'Unione europea, non costituendo recepimento di specifiche direttive, ma piuttosto "(meri) strumenti attuativi dei principi comunitari di concorrenza e di massima apertura al mercato". Non è stata ravvisata nemmeno una violazione del divieto del cosiddetto gold plating, ovvero l'introduzione di oneri o requisiti più stringenti di quelli previsti dalla normativa europea, in quanto nel caso di specie non vi sarebbe stata alcuna riduzione della concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini. Inoltre, non si evincono elementi di "un qualche effetto retroattivo" dell'obbligo dei concessionari di esternalizzare l'attività, ritenendo infondate le eccezioni sollevate su questo punto.
Pertanto, l'attenzione si è concentrata sulla conformità dell'obbligo in esame a quanto previsto dagli artt. 3 (principio di uguaglianza e ragionevolezza), 41 (libertà di iniziativa economica) e 97 (buon andamento e imparzialità dell'amministrazione) della Costituzione italiana.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto di non poter accogliere l'interpretazione costituzionalmente orientata proposta da A2A, la quale sosteneva che l'obbligo di esternalizzare l'80% dei contratti dovesse essere computato sulla sola parte della concessione che il titolare intendeva effettivamente esternalizzare. Questa tesi era già stata respinta dallo stesso Consiglio di Stato in sede consultiva, sia nel parere sul decreto correttivo al codice dei contratti pubblici (parere n. 782 del 2017), sia in quello sulle linee guida n. 11 (parere n. 1582 del 2018), dove si era evidenziato che l'interpretazione avversata dall'appellante era l'unica plausibile e conforme al criterio direttivo della legge delega.
Esclusa la possibilità di un'interpretazione costituzionalmente conforme, il Consiglio di Stato ha ritenuto le questioni di legittimità costituzionale rilevanti e non manifestamente infondate.
La Violazione della Libertà di Impresa (Art. 41 Cost.)
Il primo e più significativo profilo di illegittimità costituzionale riguardava la libertà di impresa sancita dall'art. 41 della Costituzione. L'obbligo imposto ai concessionari, essendo riferito all'intera concessione, era "suscettibile di comportare uno stravolgimento degli equilibri economico-finanziari sottesi allo stesso rapporto concessorio in questione, su cui si fondano le scelte di pianificazione ed operative del concessionario/imprenditore". L'attività dell'imprenditore sarebbe stata "ridotta a quella di una mera stazione appaltante, con l’unico compito di disciplinare ed attuare, secondo le direttive delle Linee Guida e degli enti concedenti, l’affidamento a terzi, estranei o a sé riconducibili, di quella che originariamente costituiva il proprium dell’unitaria concessione affidata dall’amministrazione".
L'irragionevolezza del vincolo era accentuata dalla sua mancata differenziazione o graduazione in ragione di elementi rilevanti per l'apprezzamento dell'interesse della concorrenza. Tra questi, le dimensioni della concessione (la soglia di 150.000 euro essendo spesso superata dalla quasi totalità delle concessioni), le dimensioni e i caratteri del soggetto concessionario, l’epoca di assegnazione, la sua durata, il suo oggetto e il suo valore economico.
Inoltre, il legislatore aveva omesso di considerare l'interesse dei concessionari che, pur godendo di una posizione di favore, esercitano un'attività di impresa per la quale hanno sostenuto investimenti e fatto programmi, riponendo un "relativo affidamento nella stabilità del rapporto instaurato con il concedente". Questo affidamento riguardava anche la prestazione oggetto della concessione, l'interesse del concedente, degli eventuali utenti del servizio e del personale occupato.
La Violazione dei Principi di Ragionevolezza e Proporzionalità (Art. 3 e 97 Cost.)
Le questioni di legittimità costituzionale sono state ritenute non manifestamente infondate anche in relazione all’art. 3, comma 2, della Costituzione, sotto il profilo della ragionevolezza. L'obbligo di "dismissione totalitaria" dei lavori, servizi e forniture relativi a una concessione affidata senza gara è apparso eccedere i pur ampi limiti della discrezionalità legislativa. Questo a causa delle conseguenze descritte, ovvero la trasformazione del concessionario in una mera stazione appaltante, con la perdita del suo ruolo operativo.
Inoltre, la scelta legislativa, pur legittimamente orientata a rimuovere rendite di posizione, non appariva equilibrata rispetto alle contrapposte e altrettanto legittime aspettative dei concessionari di proseguire l'attività economica in corso di svolgimento, con l'inerente realizzazione degli equilibri economico-finanziari su cui erano stati pianificati gli investimenti, e di mantenere le conoscenze strategiche, tecniche e tecnologiche acquisite e la professionalità maturate, rilevanti anche sotto il profilo dell'interesse pubblico.
L'obbligo di dismissione, infatti, riguardava indistintamente i concessionari titolari di affidamento senza gara, indipendentemente dalla effettiva dimensione della struttura imprenditoriale, dall'oggetto e dall'importanza del settore strategico cui si riferiva la concessione, dal suo valore economico e dal fatto che il contratto fosse ancora in vigore o in proroga.
Per le medesime considerazioni, le questioni di legittimità costituzionale apparivano non manifestamente infondate anche in relazione all'art. 97, comma 2, della Costituzione, relativo al buon andamento e all'imparzialità dell'amministrazione. Le concessioni in questione riguardano servizi pubblici essenziali, che rispondono a bisogni fondamentali della collettività e sono affidati a concessionari privati per l'incapacità strutturale delle amministrazioni pubbliche di gestirli in modo efficiente ed efficace. L'imposizione di un obbligo così stringente e indifferenziato avrebbe potuto compromettere l'efficienza e l'efficacia di tali servizi.
La Pronuncia della Corte Costituzionale e le Sue Conseguenze
La vicenda ha trovato il suo epilogo nella sentenza n. 218 del 23 novembre 2021 della Corte Costituzionale. La Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 e dell’art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per violazione degli artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost. In via consequenziale, è stata dichiarata l'illegittimità anche dell'art. 177, commi 2 e 3, del medesimo decreto legislativo.
La Corte ha ritenuto che la previsione dell'obbligo a carico dei titolari di concessioni già in essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica, di affidare completamente all'esterno l'attività oggetto di concessione (mediante appalto a terzi dell'80% dei contratti e assegnazione a società in house o controllate/collegate del restante 20%) costituisse una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine perseguito, in quanto tale lesiva della libertà di iniziativa economica.
Un ulteriore indice di irragionevolezza è stato individuato nella mancata differenziazione o graduazione del vincolo in ragione di elementi rilevanti per l'apprezzamento dell'interesse della concorrenza, quali le dimensioni della concessione, le dimensioni e i caratteri del soggetto concessionario, l'epoca di assegnazione della concessione, la sua durata, il suo oggetto e il suo valore economico.
La Corte ha anche sottolineato che il legislatore aveva omesso di considerare l'interesse dei concessionari che, pur godendo di una posizione di favore, avevano sostenuto investimenti e fatto programmi, riponendo un legittimo affidamento nella stabilità del rapporto instaurato. Questo affidamento riguardava non solo l'impresa, ma anche la prestazione oggetto della concessione, l'interesse del concedente, degli eventuali utenti del servizio e del personale occupato nell'impresa.
A seguito di questa sentenza, la V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenze n. 2221 del 25 marzo 2022 e n. 2276 del 28 marzo 2022, ha disposto l'annullamento delle Linee Guida n. 11, in quanto ormai prive di un fondamento giuridico che ne legittimasse l'adozione e la persistenza. L'ANAC, con nota del 27 maggio 2022 n. 40651, ha preso atto dell'annullamento.
Questo ha comportato la cessazione della materia del contendere nei ricorsi pendenti, poiché il ricorrente aveva ottenuto in via amministrativa il bene della vita atteso, rendendo inutile la prosecuzione del processo. In particolare, è stato accolto il terzo motivo di appello della A2A che contestava la correttezza del principio, sotteso alle Linee-guida n. 11 (par. 2.1), secondo cui "i contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 177 sono quelli che riguardano tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario". Tale principio, infatti, si poneva in contrasto con lo stesso disposto normativo e, comunque, era incompatibile con gli artt. 41 e 42 Cost. e con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, anche in relazione alla tutela costituzionale del lavoro (artt. 1, 3, 35 e 36 Cost.), in quanto avrebbe imposto all'impresa concessionaria un "divieto assoluto di svolgere direttamente (e quindi, correlativamente, l’obbligo, altrettanto assoluto, di esternalizzare) qualunque prestazione inerente alla concessione, con conseguente forzata dismissione delle proprie strutture interne preposte".
Contratti pubblici (nuovo Codice) - Art. 176 Concessioni: oggetto e ambito applicazione (4/6/2023)
L'Impatto sul Settore Elettrico e le Richieste delle Parti Sociali
Le disposizioni dell'art. 177, prima della loro dichiarazione di incostituzionalità, avevano generato notevoli preoccupazioni nel settore elettrico e, più in generale, nei servizi di interesse economico generale (gas, acqua, servizi ambientali). L'obbligo di esternalizzare l'80% delle attività oggetto della concessione, anche nei casi in cui l'attività fosse svolta direttamente tramite proprio personale, comportava un processo di esternalizzazione con un costo economico e sociale elevato.
Utilitalia, Elettricità Futura, Filctem CGIL, Flaei CISL e Uiltec UIL, le Parti firmatarie del CCNL per i lavoratori addetti al settore elettrico, avevano sottoscritto un avviso comune, prontamente inviato ai ministri Patuanelli, Gualtieri, De Micheli e Boccia. In tale documento, veniva evidenziata la necessità di due interventi urgenti sul quadro normativo: armonizzare la disciplina sulla riassegnazione delle concessioni relative alle derivazioni idroelettriche e modificare l'articolo 177 del codice dei contratti pubblici.
Secondo sindacati e imprese, l'applicazione rigorosa dell'art. 177 avrebbe potuto causare una riduzione della forza lavoro compresa tra l'80 e il 95%, con una stima di circa 145.000 posti di lavoro persi nel breve periodo nei servizi di distribuzione di energia elettrica e gas. Questo in un contesto in cui erano già previsti parecchi miliardi di euro di investimenti privati nei piani industriali delle aziende, ai quali si sarebbero aggiunti quelli dei piani di incentivo governativi.
Le Parti firmatarie sottolineavano come il settore elettrico, pur nella difficoltà economica causata dal lockdown delle attività produttive, potesse rappresentare una leva strategica fondamentale per il rilancio dell'economia del Paese, potendo sviluppare un importante ciclo di investimenti a supporto delle imprese italiane attive nei settori delle costruzioni e dell'ingegneria civile, idraulica ed elettromeccanica, con positive ricadute sui territori e sulle comunità servite in termini di occupazione e sviluppo. Per innescare questo circolo virtuoso, era necessario intervenire sugli "elementi critici del contesto normativo che generano incertezza nel settore e rimuovere gli ostacoli che si frappongono alla programmazione e realizzazione, da parte delle imprese elettriche, delle iniziative industriali che servono allo sviluppo del Paese".
In particolare, per quanto riguarda le concessioni idroelettriche, la "regionalizzazione" delle procedure, in assenza di un coordinamento nazionale, comportava il rischio di generare disparità di trattamento a livello nazionale, alimentando distorsioni competitive e favorendo un'ulteriore frammentazione delle gestioni industriali. Era quindi necessario definire un quadro normativo stabile ed organico, che tenesse conto della necessità di avviare immediatamente un ciclo di investimenti, anche in relazione alla crisi determinata dall'emergenza sanitaria, con significative ricadute occupazionali e sviluppo dei territori e delle economie locali. Altrimenti, vi era un elevato rischio che potessero prevalere esigenze di natura finanziaria delle aziende a scapito dell'occupazione e di programmi di investimento, stimati in oltre otto miliardi, che avrebbero assicurato una maggiore producibilità degli impianti e un innalzamento dei livelli di sicurezza.
Le richieste delle parti sociali evidenziavano la necessità di consentire ai concessionari di svolgere autonomamente, con propri mezzi e personale, le attività oggetto della concessione, superando un'interpretazione della norma che imponeva una drastica esternalizzazione. La politica, più volte interrogata, aveva sempre sostenuto l'iniquità della norma e la sua necessità di essere modificata, auspicando "un’assunzione di responsabilità che sia di prospettiva su aspetti così rilevanti per la tenuta energetica e dei servizi pubblici essenziali", evitando di procedere "di proroga in proroga, così come avviene ormai da tempo".
Esclusioni Specifiche e Obblighi di Pubblicazione
Prima della dichiarazione di incostituzionalità, l'ANAC aveva previsto, tramite le Linee guida n. 11, specifici obblighi di pubblicazione per i dati e le informazioni relative alle concessioni, volti a garantire trasparenza e controllo. Tra questi rientravano:
- I dati e le informazioni relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture (art. 21 del Codice Appalti).
- I dati e le informazioni relativi alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni (art. 29 Codice Appalti), che erano i medesimi richiesti dall'art. 37 del D.Lgs. n. 33/2013 (Testo Unico sulla trasparenza).
- I dati e le informazioni relativi al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali (art. 29 Codice Appalti).
- I dati e le informazioni relativi ai resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione (art. 29 Codice Appalti).
- Tutti gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del D.Lgs. n. 50/2018 (Codice Appalti), come specificato dall'art. 37 del D.Lgs. n. 33/2013.
Un'esclusione importante dall'applicazione dell'art. 177 riguardava la concessione del servizio di trasmissione e dispacciamento di energia elettrica, attribuita a Terna S.p.A. I motivi di tale legittima esclusione erano stati indicati nel parere della Seconda Sezione del Consiglio di Stato n. 1135/2018. Questa esclusione evidenziava una consapevolezza, da parte del legislatore o degli organi consultivi, della specificità di alcuni settori e della potenziale inapplicabilità generalizzata di certe previsioni. Anche per il concessionario autostradale scelto con procedura di gara ad evidenza pubblica, l'articolo 177, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 non imponeva lo svolgimento di procedure di gara ad evidenza pubblica per l'affidamento di contratti di fornitura a terzi. Tuttavia, se il concessionario si auto-vincolava su un piano pubblicistico attraverso l'avvio di una negoziazione, doveva svolgere l'attività nel rispetto dei principi generali di correttezza, trasparenza e pubblicità della procedura. Questo indicava un'attenzione alla necessità di bilanciare le esigenze di mercato con i principi di trasparenza e concorrenza, anche in assenza di un obbligo stringente.
In definitiva, la vicenda dell'applicabilità dell'art. 177 ai concessionari di servizio elettrico e ad altri servizi pubblici essenziali, ha messo in luce la complessità del bilanciamento tra la promozione della concorrenza, la tutela della libertà di iniziativa economica e la garanzia dell'efficienza dei servizi pubblici. La pronuncia della Corte Costituzionale ha rappresentato un punto di svolta, riaffermando i principi costituzionali fondamentali e spingendo verso un approccio normativo più equilibrato e proporzionato.
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