L'Avvalimento negli Appalti Pubblici: Evoluzione, Applicazioni e Criticità alla Luce del Nuovo Codice

L'istituto dell'avvalimento, pilastro fondamentale nel panorama dei contratti pubblici, ha subito nel corso degli anni una significativa evoluzione normativa e giurisprudenziale, culminata con le disposizioni introdotte dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023). Questo strumento pro-concorrenziale, di matrice sovranazionale, mira a consentire la partecipazione di un maggior numero di operatori economici alle procedure di gara, superando la barriera della mancanza di specifici requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica o professionale. La sua corretta applicazione, tuttavia, continua a generare dibattiti e interpretazioni, soprattutto in relazione alle modifiche apportate e alle casistiche ricorrenti.

Le Origini e l'Evoluzione Storica dell'Avvalimento

L'origine dell'avvalimento affonda le radici nel diritto europeo, specificamente nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea. Inizialmente, il rapporto tra impresa ausiliata e ausiliaria era concepito all'interno dello stesso gruppo imprenditoriale, come nel caso Bellast - Nedam Group. Successivamente, con le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, l'istituto è stato esteso a qualsiasi requisito di natura tecnico-organizzativa o economico-finanziaria, indipendentemente dai legami societari.

Nel nostro ordinamento, il recepimento è avvenuto tramite il D.Lgs. n. 163/2006, che tuttavia presentava alcune limitazioni. Un'evoluzione significativa si è avuta con le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, che hanno consentito agli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti di partecipazione, sia tecnici, professionali, economici che finanziari. L'art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ha specificato che l'avvalimento può riguardare requisiti di capacità tecnica, professionale, economica e finanziaria, nonché titoli di studio ed esperienze professionali pertinenti, a condizione che l'impresa ausiliaria esegua direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Non è invece applicabile ai requisiti di moralità e a quelli di ordine generale.

Successivamente, con il D.Lgs. n. 50/2016 (il "vecchio Codice degli Appalti"), l'avvalimento ha trovato un'ampia applicazione, potendo essere utilizzato per tutti i requisiti definiti "c.d. speciali". L'art. 89 di tale decreto disciplinava l'istituto, ponendo l'accento sulla necessità che il contratto di avvalimento specificasse le risorse messe a disposizione.

Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023) e le Innovazioni sull'Avvalimento

Il D.Lgs. n. 36/2023, pur mantenendo le direttive europee invariate, ha introdotto significative novità in materia di avvalimento, codificando alcune interpretazioni giurisprudenziali e ampliando ulteriormente la portata applicativa dell'istituto.

Art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023: La Nuova Disciplina

L'art. 104 del nuovo Codice è interamente dedicato all'avvalimento. La sua definizione chiarisce in modo inequivocabile che l'avvalimento è un contratto mediante il quale una o più imprese ausiliarie mettono a disposizione di un operatore economico carente, dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto, al fine dell'acquisizione di un requisito di partecipazione o per migliorare l'offerta economica.

Principali Differenze rispetto al D.Lgs. n. 50/2016:

• Ampliamento dell'ambito applicativo: Il nuovo Codice sembra voler ampliare e generalizzare gli spazi di ammissibilità dell'avvalimento, aprendo anche all'avvalimento "puro" (finalizzato esclusivamente a migliorare l'offerta tecnica), precedentemente ammesso solo in combinazione con la colmatura di lacune nei requisiti di partecipazione.
• Avvalimento Misto: È stata espressamente prevista la possibilità di avvalimento misto, che consente di utilizzare le risorse per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare l'offerta.
• Onerosità e Gratuità: Il contratto di avvalimento è "normalmente oneroso", salvo che risponda anche a un interesse dell'impresa ausiliaria. In quest'ultimo caso, il contratto può essere gratuito. Questa previsione risolve un dibattito giurisprudenziale preesistente, che tendeva a considerare l'avvalimento come tipicamente oneroso.
• Forma Scritta ad Substantiam: Il contratto di avvalimento deve essere concluso in forma scritta a pena di nullità, con specifica indicazione delle risorse messe a disposizione. La giurisprudenza ha chiarito che la forma scritta può essere soddisfatta anche con scrittura privata, e che l'assenza di formato digitale non è causa di nullità o esclusione, ma rileva ai fini probatori.
• Sostituzione dell'Ausiliaria: La possibilità di sostituire l'impresa ausiliaria in corso di gara è una deroga al principio di immodificabilità soggettiva, volta a evitare l'esclusione dell'impresa ausiliata per ragioni non imputabili a quest'ultima.

Tipologie di Avvalimento

L'istituto dell'avvalimento si declina in diverse forme, ciascuna con specifiche finalità e modalità operative:

• Avvalimento di Garanzia: Riguarda i requisiti di capacità economica e finanziaria. L'impresa ausiliaria mette a disposizione la propria solidità finanziaria, garantendo alla stazione appaltante la capacità dell'operatore di adempiere agli obblighi contrattuali. Non richiede necessariamente la specificazione di beni capitali specifici.
• Avvalimento Tecnico-Operativo: Concerne i requisiti di capacità tecnica e professionale. L'impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione le proprie risorse tecnico-organizzative, come personale qualificato e attrezzature, necessarie per l'esecuzione del contratto. Richiede una puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione.
• Avvalimento Esperienziale: Permette di utilizzare titoli di studio, professionali ed esperienze professionali pertinenti di altri soggetti, a condizione che questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.
• Avvalimento Plurimo: Consente di integrare il difetto dei requisiti attraverso l'ausilio di più imprese, ognuna delle quali supplisce a un determinato tipo di requisito.
• Avvalimento Frazionato: L'operatore si avvale di un'impresa ausiliaria che, da sola, non possiede i requisiti, ma raggiunge la soglia minima tramite il cumulo dei propri requisiti con quelli dell'operatore economico.
• Avvalimento Premiale: Introdotto espressamente dal nuovo Codice, consente di utilizzare l'avvalimento non solo per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione, ma anche per migliorare la propria offerta.

Criticità e Questioni Aperte

Nonostante le innovazioni normative, l'istituto dell'avvalimento continua a presentare alcune aree di criticità e interpretazione:

• Modifiche e Integrazioni dopo la Scadenza delle Offerte: La giurisprudenza amministrativa, come ribadito dal TAR Basilicata (Sez. I, 17/10/2024, n. [numero sentenza]), sottolinea l'impossibilità di modificare o integrare i contratti di avvalimento dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte. Questo principio mira a garantire la par condicio tra i concorrenti.
• Specificità del Contratto: Il contratto di avvalimento deve specificare in modo chiaro e dettagliato le risorse messe a disposizione. La giurisprudenza, pur non richiedendo una rigida quantificazione numerica, sanziona la genericità o la mera indicazione astratta delle capacità. L'ANAC ha sottolineato che il livello di specificità va modulato alla luce della funzione cui il requisito di determinatezza è richiesto, ovvero rendere concreto e verificabile il prestito del requisito.
• Avvalimento "a Cascata": La possibilità di un'impresa ausiliaria che, a sua volta, si avvale di un'altra impresa per ottenere il requisito, è stata oggetto di dibattito. La soppressione del divieto espresso nel precedente Codice suggerisce una maggiore apertura, sebbene permanga la necessità di un'attenta verifica della reale disponibilità delle risorse.
• Avvalimento e Requisiti Generali: L'avvalimento non può avere ad oggetto il possesso dei requisiti di carattere generale (come l'assenza di cause di esclusione), in continuità con la disciplina previgente.
• Avvalimento e Subappalto: Sebbene distinti, i due istituti possono sovrapporsi in determinate circostanze, soprattutto quando l'impresa ausiliaria è titolare di requisiti non trasferibili e deve svolgere direttamente la prestazione.
• Verifiche della Stazione Appaltante: L'art. 104, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 legittima la stazione appaltante alla verifica del possesso dei requisiti da parte dell'impresa ausiliaria e dell'effettivo impiego delle risorse in corso d'opera.

Implicazioni e Considerazioni Finali

L'istituto dell'avvalimento, riformulato e codificato dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici, si conferma uno strumento essenziale per promuovere la concorrenza e favorire la partecipazione delle imprese alle gare. Tuttavia, la sua corretta applicazione richiede una profonda conoscenza della normativa e della giurisprudenza, al fine di evitare vizi formali o sostanziali che potrebbero condurre all'esclusione dalla procedura. La chiarezza nella redazione dei contratti, la puntuale individuazione delle risorse messe a disposizione e l'attenta valutazione degli interessi sottesi sono elementi cruciali per garantire la validità e l'efficacia dell'avvalimento, a beneficio sia degli operatori economici che delle amministrazioni aggiudicatrici. La continua evoluzione giurisprudenziale, inoltre, impone un costante aggiornamento e un'analisi approfondita delle pronunce per navigare con successo nel complesso quadro normativo.

tags: #avvalimento #per #modifica #soggetti #concessionario