Il Codice dei Contratti Pubblici, un pilastro fondamentale del diritto amministrativo italiano, riveste un'importanza cruciale nella regolamentazione degli appalti pubblici e delle concessioni. La sua applicazione, come previsto ai sensi dell’articolo 1 del D.Lgs 50/2016, si estende su un ambito molto ampio, influenzando significativamente le modalità con cui la pubblica amministrazione interagisce con gli operatori economici privati. In particolare, il legislatore ha dedicato una parte consistente della normativa alla disciplina delle concessioni, riconoscendone la specificità e la rilevanza nell'esecuzione di opere e servizi pubblici.
La Natura Giuridica delle Concessioni
Nell’ambito delle concessioni, l'impresa gestisce l’opera o il servizio e si assume il guadagno ovvero il rischio di perdite derivante dalla medesima gestione. Questa definizione sottolinea la differenza sostanziale tra una concessione e un appalto tradizionale, dove il rischio di gestione ricade principalmente sull'ente pubblico. Il Codice dedica alla disciplina delle concessioni l’intera parte III, ossia dagli articoli 164 all’articolo 178, definendone i criteri, nonché regolamentandone la durata e le modalità di esecuzione. Questa sezione è stata oggetto di importanti evoluzioni e reinterpretazioni nel corso del tempo, in particolare per quanto riguarda gli obblighi di esternalizzazione gravanti sui concessionari.
L'Articolo 177 del D.Lgs. 50/2016 e la Questione dell'Esternalizzazione
Un punto focale della discussione sulle concessioni nel precedente Codice dei Contratti Pubblici era rappresentato dall'articolo 177 del D.Lgs. 50/2016. Secondo una lettura testuale della disposizione richiamata, si poteva desumere che i titolari di concessioni preesistenti all’entrata in vigore del Codice, nel caso in cui suddette concessioni risultavano non affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea, allora, sarebbero risultati obbligati ad affidare l’80% dei contratti relativi alle concessioni stesse mediante procedure ad evidenza pubblica. Questa previsione mirava a promuovere la concorrenza e a contrastare situazioni di monopolio o di affidamento diretto prolungato.
Tuttavia, l'applicazione di questo articolo ha sollevato diverse questioni interpretative e costituzionali. La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 218 del 23 novembre 2021 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 24 novembre 2021, 1° Serie Speciale, n. 47), ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 177 del D.Lgs. 50/2016. La Corte ha motivato la sua decisione sostenendo che la norma limitava in maniera sproporzionata la libertà di iniziativa economica privata (ex articolo 41 Cost.), trasmodando di fatto in una irragionevole compressione di detta libertà (in violazione anche dell’articolo 3 Cost.). Sarebbe stato infatti necessario un bilanciamento tra l’interesse alla libertà economica e l’interesse alla tutela della concorrenza, alla luce del principio di ragionevolezza.
La Corte, affermando questo principio, ha pertanto ritenuto che l’obbligo di esternalizzazione gravante sui titolari di concessioni già in essere, non affidate con procedura ad evidenza pubblica o con la formula della finanza di progetto, costituisse una misura irragionevole e sproporzionata rispetto all’obiettivo di tutela della concorrenza sancita ai sensi dell’articolo 177 del D.Lgs. 50/2016. Questa sentenza ha rappresentato un punto di svolta nella disciplina delle concessioni, evidenziando la necessità di un approccio più equilibrato tra la promozione della concorrenza e la tutela dei diritti degli operatori economici.
Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) e le Concessioni
La riforma della disciplina in materia di contratti pubblici, culminata con il Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 (il nuovo Codice dei Contratti Pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78), ha introdotto significative novità anche per quanto riguarda le concessioni. Nonostante la declaratoria di incostituzionalità dell'articolo 177, l’obbligo dei concessionari di rispettare, negli affidamenti a valle, le procedure ad evidenza pubblica è stato mantenuto, seppur con modalità diverse.
Il nuovo Codice dedica alla regolamentazione delle concessioni il Libro II, Parte II, Titolo I, con gli articoli che vanno dal 174 al 187. In particolare, l'articolo 174, intitolato "Disposizioni generali", prevede al comma 3 che «il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. L'affidamento e l'esecuzione dei relativi contratti sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II». Questa disposizione amplia la definizione di partenariato pubblico-privato, includendo diverse forme contrattuali oltre alla tradizionale concessione.
D.Lgs. 36/2023 Codice Appalti – Parte 1 | Principi Generali e Programmazione | Diritto e Concorsi
La Procedura Ordinaria di Affidamento delle Concessioni
Il Titolo II, intitolato «L'aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali», prevede (dall’articolo 182 all’articolo 185) la procedura ordinaria di affidamento delle concessioni secondo la procedura ad evidenza pubblica. Questa è regolata attraverso una sequenza ben definita:
- Bando (art. 182): Il bando di gara costituisce l'atto con cui l'ente concedente rende nota la sua intenzione di affidare una concessione, specificando tutti i dettagli necessari per la partecipazione.
- Procedimento (art. 183): Delinea le fasi successive al bando, incluse la presentazione delle domande, la valutazione delle offerte e l'eventuale negoziazione.
- Termini e comunicazioni (art. 184): Stabilisce i tempi entro cui devono essere svolte le diverse fasi della procedura e le modalità di comunicazione tra l'ente concedente e gli operatori economici.
- Criteri di aggiudicazione (art. 185): Indica i principi e i parametri in base ai quali verrà selezionata l'offerta più vantaggiosa per l'amministrazione, che spesso include un equilibrio tra qualità tecnica, sostenibilità e prezzo.
Le Concessioni di Importo Inferiore alla Soglia Europea
Un aspetto di particolare interesse nel nuovo Codice è la disciplina dei «contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea», regolata dall'articolo 187. Al comma 1, si prevede che «per l'affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a), l'ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici».
Questa disposizione rappresenta una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina. Il legislatore del 2023 ha scelto di regolamentare autonomamente l’affidamento di tali contratti, senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’articolo 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36. Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato articolo 187, offrendo maggiore flessibilità ma mantenendo i principi di trasparenza e concorrenza attraverso la consultazione di un numero significativo di operatori economici e il rispetto del criterio di rotazione degli inviti.
Obblighi di Esternalizzazione per i Concessionari nel Nuovo Codice
L'articolo 186, comma 2, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ripropone e ridefinisce gli obblighi di esternalizzazione per i titolari di concessioni. Questo articolo stabilisce che «i titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici, ad esclusione di quelli disciplinati dal Libro III, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea, e non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea vigente al momento dell’affidamento o della proroga, affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario».
L’ente concedente, nel definire questa quota, deve tenere conto delle dimensioni economiche e dei caratteri dell’impresa, dell’epoca di assegnazione della concessione, della sua durata residua, del suo oggetto, del suo valore economico e dell’entità degli investimenti effettuati. Questo approccio mirato cerca di bilanciare la tutela della concorrenza con la sostenibilità degli investimenti già realizzati e le specificità di ciascuna concessione.
Il comma 5 dell'articolo 186 prevede inoltre che le modalità di calcolo delle quote siano definite dall’ANAC entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice. L'ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) vigila sull’applicazione di questo articolo, anche tenuto conto del valore delle prestazioni eseguite, come specificato nella Delibera ANAC n. 265 del 20 giugno 2023 - Quote Concessionari.
Per i concessionari autostradali, il comma 6 dell'articolo 186 introduce una disciplina specifica, prevedendo che le quote e i criteri di determinazione siano calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali. La verifica del rispetto delle predette soglie è effettuata dal concedente con cadenza quinquennale. In caso di squilibrio rispetto alle quote obbligatorie, sono adottate misure di riequilibrio in sede di aggiornamento del rapporto concessorio. Inoltre, l’ente concedente può richiedere al concessionario la presentazione di garanzie fideiussorie in caso di mancato rispetto delle quote.
Il Ruolo dell'ANAC e la Trasparenza
L'ANAC svolge un ruolo cruciale nella vigilanza e nell'applicazione delle norme sulle concessioni. La sua Delibera n. 265 del 20 giugno 2023, adottata ai sensi dell’articolo 186 commi 2 e 5 del decreto legislativo n. 36/2023, è un esempio concreto dell'impegno dell'Autorità a garantire la corretta implementazione degli obblighi di esternalizzazione e a promuovere la trasparenza nel settore. L'attività di vigilanza dell'ANAC assicura che le procedure di affidamento avvengano nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione e trasparenza, fondamentali per un corretto funzionamento del mercato.
Il Partenariato Pubblico-Privato nel Nuovo Codice
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, in linea con le direttive europee, promuove il partenariato pubblico-privato (PPP) come strumento per la realizzazione di opere e servizi di interesse pubblico. L'articolo 174, come già menzionato, include diverse forme contrattuali nel PPP, riconoscendo la necessità di una maggiore flessibilità e adattabilità alle esigenze specifiche dei progetti. Questo approccio favorisce la collaborazione tra il settore pubblico e quello privato, consentendo di sfruttare le rispettive competenze e risorse per raggiungere obiettivi comuni.
La disciplina del PPP è articolata in diverse sezioni del Codice, con l'obiettivo di garantire un quadro normativo chiaro e coerente per tutte le forme di collaborazione. La regolamentazione dettagliata degli affidamenti e delle esecuzioni dei contratti di PPP, come previsto dai Titoli II, III e IV della Parte II, mira a prevenire abusi e a promuovere la buona amministrazione.
Il Principio del Risultato e l'Accesso al Mercato
I principi generali che informano il nuovo Codice dei Contratti Pubblici sono fondamentali per comprendere la logica che sottende la disciplina delle concessioni. L'articolo 1, ad esempio, sancisce il principio del risultato, secondo cui l'affidamento e l'esecuzione dei contratti devono garantire il raggiungimento degli obiettivi preposti dalla pubblica amministrazione in modo efficiente, efficace ed economico. Questo principio si riflette anche nella regolamentazione delle concessioni, dove l'obiettivo ultimo è assicurare la realizzazione di opere e la fornitura di servizi di qualità a beneficio della collettività.
Altro principio cardine è quello dell'accesso al mercato, che si traduce nell'obbligo per l'ente concedente di garantire la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara, nel rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento. L'articolo 186, con gli obblighi di esternalizzazione, e l'articolo 187, con le procedure negoziate per le concessioni sotto soglia, sono esempi di come il legislatore abbia cercato di bilanciare la flessibilità con la necessità di aprire il mercato e favorire la concorrenza.
Il Contenzioso e l'ANAC: Garanzie e Tutela
Il Libro V del Codice è dedicato al contenzioso e all’ANAC, fornendo un quadro di riferimento per la risoluzione delle controversie e per le funzioni di vigilanza e regolamentazione dell'Autorità. L'articolo 209 del D.Lgs. n. 36/2023, così come gli articoli seguenti fino al 228, delineano le procedure per il ricorso giurisdizionale e i poteri dell'ANAC in materia di controllo e monitoraggio. Questo sistema di garanzie è essenziale per assicurare la legalità e la correttezza delle procedure di affidamento e di esecuzione delle concessioni, tutelando sia gli interessi pubblici che quelli degli operatori economici.
L'ANAC, in particolare, svolge un ruolo preventivo e repressivo, emettendo delibere, linee guida e pareri consultivi, oltre a vigilare sull'applicazione delle norme e a irrogare sanzioni in caso di violazioni. La sua presenza è un deterrente contro pratiche illegittime e contribuisce a rafforzare la fiducia nel sistema degli appalti e delle concessioni.
Considerazioni sulle Implicazioni e Prospettive Future
La disciplina delle concessioni, con le recenti modifiche introdotte dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici, è un campo in continua evoluzione. L'attenzione del legislatore è volta a trovare un equilibrio tra la necessità di promuovere la concorrenza, la libertà di iniziativa economica privata e la garanzia dell'interesse pubblico. La sentenza della Corte Costituzionale sull'articolo 177 del D.Lgs. 50/2016 ha evidenziato l'importanza di un bilanciamento ragionevole tra questi interessi, influenzando l'impostazione delle nuove norme.
Il nuovo Codice, con le sue disposizioni dettagliate sulle procedure di affidamento, gli obblighi di esternalizzazione e le soglie di rilevanza europea, cerca di fornire un quadro normativo più chiaro e prevedibile per gli operatori del settore. La maggiore flessibilità per le concessioni sotto soglia e la specificità della regolamentazione per i concessionari autostradali dimostrano un tentativo di adattare la normativa alle diverse realtà e complessità del mercato.
Le future interpretazioni giurisprudenziali e le delibere dell'ANAC continueranno a modellare l'applicazione di queste norme, fornendo ulteriori chiarimenti e orientamenti. La costante vigilanza e il monitoraggio delle procedure saranno cruciali per garantire che gli obiettivi di trasparenza, efficienza e legalità siano pienamente raggiunti, a beneficio di tutti gli attori coinvolti e, in ultima analisi, della collettività.
Riferimenti Normativi Principali
Per una comprensione completa della disciplina delle concessioni, è utile fare riferimento ai seguenti atti normativi e documenti:
- Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50: Il precedente Codice dei Contratti Pubblici.
- Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36: Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78.
- Sentenza n. 218 del 23 novembre 2021 della Corte Costituzionale: Dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'articolo 177 del D.Lgs. 50/2016.
- Delibera ANAC n. 265 del 20 giugno 2023: Relativa alle Quote Concessionari.
- Articoli del D.Lgs. 36/2023: In particolare, gli articoli dal 174 al 187 che disciplinano le concessioni, e gli articoli del Libro V sul contenzioso e l'ANAC.
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