Il cuore pulsante di ogni concessione pubblica, sia essa di lavori o di servizi, risiede nella corretta allocazione e nell'effettiva assunzione del rischio operativo da parte del concessionario. Questo principio, ormai codificato nel nostro ordinamento giuridico, non è una mera formalità, ma una condizione essenziale che distingue una vera concessione da altre forme contrattuali, come l'appalto. Comprendere a fondo la natura e le implicazioni del rischio operativo è fondamentale per gli operatori economici, le stazioni appaltanti e per garantire la corretta applicazione della normativa comunitaria e nazionale.
La Definizione di Concessione e il Ruolo del Rischio Operativo
La normativa comunitaria e, di riflesso, quella nazionale, definiscono la concessione come un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto, attraverso il quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori o la fornitura e gestione di servizi a uno o più operatori economici. Il corrispettivo per il concessionario non è un semplice prezzo, ma consiste unicamente nel diritto di gestire le opere o i servizi oggetto del contratto, o tale diritto accompagnato da un prezzo. L'elemento distintivo e imprescindibile è l'assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere o dei servizi.
Il Decreto Legislativo 36/2023, in particolare all'articolo 177, rubricato "Contratto di concessione e traslazione del rischio operativo", riconferma i precedenti normativi stabilendo che "l’aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda o dal lato dell’offerta o da entrambi".
Per "rischio sul lato della domanda" si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto. Per "rischio sul lato dell’offerta" si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla domanda. La Direttiva 2014/23/UE, nel suo Considerando 18, chiarisce ulteriormente che la caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali.
Condizioni Operative Normali e Rischio Trascurabile
Si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. Le "condizioni operative normali" sono definite come l'insussistenza di eventi non prevedibili. Questo dettaglio è cruciale, poiché mira a escludere dalla definizione di rischio operativo eventi effettivamente non prevedibili, equiparabili alla forza maggiore o a cause di forza maggiore, nonché rischi legati a cattiva gestione o inadempimenti contrattuali da parte dell'operatore economico.
La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato, tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Ai fini della valutazione del rischio operativo, deve essere preso in considerazione il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.
L'Evoluzione del Concetto di Rischio Operativo
L'attuale assetto normativo in tema di concessioni pubbliche affonda le sue radici in principi che a livello comunitario erano già delineati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea e dalle regole di Eurostat. La Corte di Giustizia, nel dover distinguere i tratti distintivi dell'appalto rispetto alla concessione, ha costantemente posto l'accento sulla presenza di un rischio in capo al concessionario. Sentenze come la C‑382/05 (Commissione/Italia) del 18 luglio 2007 e la C‑206/08 (Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) contro Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mb) hanno chiarito che, in assenza di un trasferimento significativo del rischio di gestione, l'operazione si configura come un appalto di servizi.
Eurostat, dal canto suo, ha dettato regole omogenee per la classificazione in bilancio dei debiti contratti dagli affidatari di commesse pubbliche, asserendo che si tratta di partenariato pubblico privato esclusivamente nel caso in cui sussista un'effettiva traslazione del rischio operativo in capo al soggetto privato.
Contratti pubblici (nuovo Codice) - Art. 176 Concessioni: oggetto e ambito applicazione (4/6/2023)
La Codificazione nel Codice dei Contratti Pubblici
Il recepimento di questi principi nel nostro ordinamento è avvenuto attraverso il Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016 e successive modifiche, ora D.Lgs. 36/2023). L'articolo 3, comma 1, lettere ll) e mm), definisce rispettivamente la "concessione di lavori" e la "concessione di servizi", entrambe caratterizzate dall'assunzione del rischio operativo da parte del concessionario.
È fondamentale notare che la qualificazione di un affidamento come concessione è strettamente legata all'effettiva assunzione di questo rischio. In assenza di un rischio operativo significativo, l'affidamento potrebbe essere considerato nullo per illiceità della causa, ai sensi dell'articolo 1344 c.c., o per impossibilità giuridica dell'oggetto o per contrasto con norma imperativa. La sentenza del TAR Sicilia, Catania, Sez. I, del 22 novembre 2024, n. 2938, ha ribadito questo concetto, contestando all'Amministrazione la natura di concessione ad un affidamento in assenza di rischio operativo.
La Natura Economica del Rischio Operativo
Il rischio operativo ha una natura intrinsecamente economica, in quanto è idoneo ad avere riflessi sul piano economico-finanziario (PEF) associato al contratto di concessione. La sua rilevanza è tale che, se l'operazione economica non può da sola conseguire l'equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. Tuttavia, tale intervento non deve sollevare l'operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, né garantire un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi da sostenere. In questi casi, si applicano le disposizioni sugli appalti, non sulle concessioni.
L'equilibrio economico-finanziario del contratto di concessione deve garantire la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria.
Gestione del Rischio e Intervento Pubblico di Sostegno
Se l'operazione economica non può da sola conseguire l'equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. Questo può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti. È importante sottolineare che la previsione di un indennizzo in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi imputabili all'ente concedente, o per cause di forza maggiore, non esclude che il contratto si configuri come concessione.
Distinzione tra Concessione e Partenariato Pubblico Privato (PPP)
Sebbene strettamente correlate, la concessione e il partenariato pubblico privato (PPP) contrattualizzato presentano delle distinzioni, soprattutto in termini di disciplina. Il Codice dei Contratti Pubblici definisce il PPP come un contratto a titolo oneroso stipulato con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici, per un periodo determinato, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto da parte dell'operatore.
La concessione è da considerarsi una "species" contrattuale all'interno dell'ampio genus del PPP. La differenza sostanziale risiede spesso nelle modalità di finanziamento e nella struttura contrattuale. Il PPP, in particolare quello basato sulla finanza di progetto, implica una traslazione più ampia di rischi e responsabilità, spesso legata a finanziamenti complessi e a una maggiore implicazione del privato nella strutturazione dell'operazione.
Criticità Normative e Sovrapposizioni
Si osserva una certa complessità normativa derivante dalla possibile sovrapposizione tra le discipline delle concessioni "tout court" (art. 164 ss. del Codice) e quelle del PPP affidato tramite concessione e finanziato tramite la finanza di progetto. Questa distinzione, pur rispondendo a specifiche esigenze di politica del diritto, può generare incertezze operative, soprattutto per quanto riguarda l'attrattività degli investimenti e la possibilità per i finanziatori di godere dei privilegi connessi alla qualificazione della concessione come PPP (privilegio sui crediti, step-in right, ecc.).
Il Rischio Operativo nel Contesto del Project Financing
La finanza di progetto, o project financing, è uno strumento che si basa sulla concessione e che prevede un'articolata procedura, articolata in tre fasi: una fase di discrezionalità amministrativa nella valutazione dell'interesse pubblico e nella ricezione della proposta del privato promotore; una fase di inserimento dell'opera nella programmazione triennale e approvazione del progetto preliminare; e una fase di indizione di gara sul progetto approvato.
In questo contesto, il rischio operativo assume un'importanza ancora maggiore. La Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato hanno più volte sottolineato che la finanza di progetto non è primariamente un modulo di confronto concorrenziale sottoposto ai principi dell'evidenza pubblica, ma uno strumento per definire, di concerto con il privato, un obiettivo di interesse pubblico da realizzare. La logica della prelazione, prevista in tema di finanza di progetto a favore del promotore, è compatibile con la gara pubblica e consente all'Amministrazione di tutelare l'interesse pubblico e le casse erariali.
La Revisione del Contratto di Concessione
In seguito a eventi sopravvenuti straordinari e imprevedibili, ivi compreso il mutamento della normativa o della regolazione di riferimento, che incidano in modo significativo sull'equilibrio economico-finanziario dell'operazione, il concessionario può chiedere la revisione del contratto. Tale revisione deve essere strettamente necessaria a ricondurre l'equilibrio e la traslazione del rischio ai livelli pattuiti al momento della conclusione del contratto.
Tuttavia, in sede di revisione, non sono consentite modifiche che alterino la natura della concessione o modifiche sostanziali che, se fossero state contenute nella procedura iniziale di aggiudicazione, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi o l'accettazione di un'offerta diversa, o avrebbero attirato ulteriori partecipanti.
Eventi Straordinari e Rinegoziazione
L'articolo 1467 del Codice Civile, in tema di eccessiva onerosità sopravvenuta, trova un'eco nella disciplina delle concessioni. Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all'ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato, e tali da alterare in maniera rilevante l'equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali. La rinegoziazione si limita al ripristino dell'originario equilibrio del contratto, senza alterarne la sostanza economica. Questa sensibilità è certamente figlia dei recenti eventi globali, come la pandemia di Covid-19, le guerre, l'inflazione, che hanno evidenziato la necessità di meccanismi di adattamento contrattuale.
Conclusioni Provvisorie sull'Assunzione del Rischio Operativo
In conclusione, l'assunzione del rischio operativo da parte del concessionario è la pietra angolare che qualifica un affidamento come concessione. Tale rischio deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato, tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. La garanzia del recupero degli investimenti o dei costi, l'assenza di una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato, o l'assenza totale di rischio, configurano scenari in cui il concessionario non si assume il vero rischio operativo, portando l'operazione più vicina alla fattispecie dell'appalto. La corretta interpretazione e applicazione di questi principi è essenziale per garantire la trasparenza, la concorrenza e l'efficacia nella gestione dei contratti pubblici.