La materia delle concessioni di lavori e servizi pubblici rappresenta uno dei pilastri fondamentali del diritto dei contratti pubblici, caratterizzandosi per una complessità che deriva dal costante bilanciamento tra la libertà di iniziativa economica privata e la necessità di tutelare il principio di libera concorrenza. L’evoluzione normativa recente, segnata dal passaggio dal D.Lgs. 50/2016 al D.Lgs. 36/2023, ha tentato di definire con maggiore precisione i perimetri entro i quali le amministrazioni aggiudicatrici possono operare, specialmente in relazione agli affidamenti a terzi e alle modifiche contrattuali.
La natura del rapporto concessorio e il ruolo dell'evidenza pubblica
Il rapporto concessorio, nella sua configurazione complessa, deve essere esaminato nella sua concreta articolazione e non in termini astratti. È necessario tenere separati il livello generale, rappresentato dalla convenzione, e quello attuativo, costituito dai singoli contratti o atti successivi. Nel caso in cui la convenzione disciplini in modo completo e dettagliato tutti gli elementi essenziali - dalla progettazione alla realizzazione delle opere, fino alla gestione del servizio e agli aspetti economico-finanziari - il concessionario acquisisce sin da subito una posizione piena, configurabile come diritto soggettivo a eseguire le prestazioni previste.
Tuttavia, proprio perché la concessione non può essere modificata in corso di esecuzione in modo da incidere sulla sua struttura originaria, sull’equilibrio economico-finanziario o sui presupposti che ne hanno determinato l’aggiudicazione, le stazioni appaltanti sono tenute a un rigore estremo. L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nel parere di funzione consultiva n. 7, ha chiarito che le disposizioni che consentono interventi sui contratti pubblici in corso di esecuzione non costituiscono una regola generale, bensì una deroga al principio di evidenza pubblica e, come tale, devono essere interpretate in modo restrittivo.
Il dibattito sulla costituzionalità degli obblighi di esternalizzazione
Uno dei profili più dibattuti ha riguardato l'art. 177 del D.Lgs. 50/2016, il quale imponeva ai titolari di concessioni già in essere, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica, l'obbligo di affidare all'esterno una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture.
La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi in ordine alla legittimità di tali disposizioni, ha osservato che la libera iniziativa economica e i limiti al suo esercizio devono costituire oggetto di una complessa operazione di bilanciamento. La Consulta ha ritenuto che la previsione dell’obbligo a carico dei titolari di concessioni già in essere di affidare completamente all’esterno l’attività oggetto di concessione costituisca una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine perseguito. Di conseguenza, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della Legge 11/2016 per violazione della libertà di iniziativa economica.
L'affidamento di prestazioni aggiuntive e il divieto di negoziazione
Nella procedura di affidamento degli impianti sportivi comunali a privati, la stazione appaltante non può accordare senza gara al concessionario affidamenti aggiuntivi estranei all’appalto originario. L’Autorità ha rilevato casi in cui amministrazioni comunali hanno approvato, al termine dell’aggiudicazione, la proposta della società concessionaria di realizzare e gestire nuove strutture (come campi da padel-tennis) in assenza di un piano finanziario e senza verificare il possesso dei requisiti della società terza chiamata a realizzare i nuovi impianti.
È fondamentale che l’amministrazione valuti la redditività dell’impianto messo sul mercato in modo da collocarlo nella giusta posizione, procedendo ad una concessione che ne valorizzi al massimo le potenzialità. Un rischio, nel caso specifico, ancora più rilevante a fronte della possibilità, estranea alla concessione originaria, di costruire nuove strutture senza negoziazione.
Gestione degli impianti e rilevanza economica
Un punto nodale riguarda la distinzione tra concessione e appalto di servizi per la gestione di impianti sportivi o immobili comunali. La giurisprudenza più recente e i pareri ANAC riportano la gestione priva di rilevanza economica alla categoria degli appalti di servizi, ritenendo superata la previsione di cui all'art. 90 comma 25 della Legge 289/2002. Quando un servizio non presenta i caratteri dell'economicita, esso non rientra nell'ambito applicativo della disciplina delle concessioni.
Inoltre, la nuova definizione di manutenzione ordinaria e straordinaria contenuta nel Codice dei contratti pubblici amplia sensibilmente il campo di applicazione della manutenzione ordinaria. Nel caso di concessione in gestione di immobili comunali per lo svolgimento di servizi, le suddette definizioni devono essere applicate al concessionario, con conseguente impatto sulle spese a suo carico durante il periodo contrattuale.
Semplificazioni e affidamenti sotto soglia
Con l'entrata in vigore del nuovo Codice, si è posta la questione se le stazioni appaltanti non qualificate possano affidare direttamente le concessioni entro le soglie comunitarie, qualora utilizzino strumenti di negoziazione messi a disposizione da centrali di committenza qualificate (come CONSIP). Il legislatore, in modo espresso, riconosce all'ente concedente la possibilità di affidare direttamente una prestazione, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice.
Tuttavia, tale semplificazione non deve tradursi in una deroga ai principi generali. Nell'ipotesi di concessioni di importo esiguo, come l'installazione di distributori automatici in una biblioteca, una procedura di gara, anche solo nella forma della procedura negoziata, potrebbe apparire contraria alla legge n. 241/90 che pone il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo. Ciò nonostante, l'affidamento diretto deve sempre rispettare i requisiti generali o speciali previsti dal codice.
La durata della concessione e il recupero degli investimenti
La durata della concessione è limitata e determinata dall'ente concedente in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. Salvo che in caso di durata superiore ai cinque anni, la durata massima non può superare il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali.
Le lezioni apprese nei passati affidamenti dimostrano che la qualità del servizio è risultata tanto più elevata quanto più elevata è stata la durata della concessione, permettendo all'operatore economico di programmare il rientro nei costi derivanti da importanti investimenti. Tuttavia, è necessario prestare massima attenzione al generale divieto di proroga dei contratti di concessione, che impone una pianificazione rigorosa fin dai documenti di gara iniziali.
Modifiche contrattuali e divieto di alterazione dell'equilibrio
Quando un intervento sul piano economico-finanziario comporta una significativa riduzione del rischio in capo al concessionario o il suo trasferimento sull’amministrazione concedente, si esce dal modello concessorio e si altera l’equilibrio posto a base della gara. Di fronte a richieste di revisione, non è sufficiente considerare la sostenibilità economica o l’interesse alla continuità del servizio: è necessario valutare se l’intervento incida sull’equilibrio originario, sull’allocazione del rischio e, in ultima analisi, sul risultato della gara.
Quando ciò accade, non vi sono margini per una rinegoziazione interna e l’unica soluzione compatibile con l’ordinamento è il ricorso a una nuova procedura di affidamento. I casi in cui è consentito apportare modifiche al rapporto concessorio iniziale, infatti, sono esclusivamente quelli indicati nel Codice degli Appalti, e la loro interpretazione deve rimanere strettamente ancorata alla tutela della concorrenza.
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